Las medidas cautelares en el orden social

Por Isabel Moya. Blanca Liñan. Abogadas de Laboral de Pérez-Llorca

 Las medidas cautelares en sede social, al igual que en las restantes jurisdicciones, no son sino una herramienta creada para asegurar la efectividad de la tutela judicial. Así, se caracterizan por ser medidas instrumentales y de naturaleza provisional que no constituyen un fin en sí mismas, sino que están intrínsecamente ligadas a una resolución judicial cuya práctica fructífera tratan de asegurar.

El Tribunal Constitucional[1] ha venido explicando con claridad dicha finalidad estableciendo que «todas las medidas cautelares responden a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial, esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el artículo 24.1 CE) desprovisto de eficacia». En el ámbito social, esta finalidad sigue siendo el elemento clave a la hora de solicitar, y que un juez acuerde, una determinada medida cautelar.

Sumario

Características

Tipos

Procedimiento de solicitud

Alzamiento en caso de sentencia absolutoria

• Características

A estos efectos, la LRJS viene a establecer que pueden interesarse, tanto por el trabajador como por la empresa, pero siempre de forma motivada, la adopción de cualesquiera de las mediadas ahí previstas, en un momento previo a dictarse sentencia y siempre que concurran razones de urgencia o que la espera hasta la celebración del acto del juicio oral pueda comprometer el buen fin de la medida cautelar.

Así, no debemos olvidar que los principios característicos a los que ha de responder la solicitud de medidas cautelares para que esta puede prosperar son: (i) la apreciación de un peligro por la mora procesal (periculum in mora) –que responde a eventualidades que podrían perjudicar al derecho material discutido en la Litis, convirtiendo en ilusoria una posible resolución estimatoria de esta–, (ii) apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) –que necesariamente implica que, sin prejuzgar el fondo del asunto, se pueda establecer un juicio provisional indiciario favorable a la pretensión que se pretende proteger a través de la tutela cautelar–; y (iii) caución –aspecto que en sede social es completamente accesorio y, como veremos, no exigible en todos los casos–.

La escasa regulación que existe sobre esta materia en el ámbito laboral se encuentra recogida en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (“LRJS”[2]) que, como primera aproximación, se remite a lo preceptuado en los artículos 721 a 742 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”[3]), si bien adaptándose a las particularidades propias del proceso social.

TiposExisten a su vez particularidades concernientes a la impugnación de actos de Administraciones Públicas en materia laboral y de Seguridad Social, en los cuales se estará a lo dispuesto en los artículos 129 a 136 de la ley rectora de la jurisdicción contenciosa-administrativa (“LJCA”[4]).

Embargo preventivoLa aceptación del embargo queda supeditada al hecho de que el demandado realice actos de los que pudiera presumirse su voluntad de provocar su situación de insolvencia o impedir el cumplimiento de la sentencia. El solicitante en una audiencia previa convocada al efecto, deberá aportar soporte probatorio suficiente del citado periculum in mora.

A diferencia de lo estipulado en la LEC, el embargo preventivo además de solicitarse a instancia de parte –principalmente por el demandante, si bien, en caso de reconvención podrá requerirse por el demandado–, podrá acordarse de oficio por el órgano judicial, estando asimismo legitimado para su solicitud el Fondo de Garantía Salarial (“FOGASA”) –cuando pudiera derivarse su responsabilidad subsidiaria en términos dispuestos por el artículo 33 de Estatuto de los Trabajadores (“ET”[5])–.

En este contexto normativo, destaca como principal medida cautelar el embargo preventivo, si bien, como veremos, le acompañan otras medidas como son el embargo de bienes en supuestos de reclamaciones en materia de accidentes de trabajo y enfermedad profesional, la paralización de trabajos de existir riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, así como, otras tantas de naturaleza especial acordes a las particularidades de la jurisdicción social.

El artículo 79 de la LRJS, prevé la posibilidad de acordar aquellas medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial efectiva, reservando el artículo 180 de dicha norma para la adopción de medidas cautelares en supuestos especiales en los que se inicie un proceso de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

La LEC prevé, en su artículo 728.3, un condicionante adicional a cualquier medida cautelar, y también por ello, al embargo preventivo requiriendo la presentación de caución por el solicitante para responder de los eventuales daños que con ocasión de la tutela cautelar pudiera sufrir el demandado. No obstante, como ya adelantábamos, este requisito de caución no es extrapolable, con carácter general, al ámbito laboral puesto que se entiende quebranta el beneficio legal de justicia gratuita que asiste a los trabajadores –y a la Administración pública– en sede social.

En razón de lo anterior, los trabajadores y beneficiarios de prestaciones de la Seguridad social, así como los sindicatos en representación colectiva de sus intereses y las asociaciones de trabajadores económicamente dependientes estarán exentos de prestar caución, garantía o indemnización por razón de medidas cautelares.

Aun cuando el artículo 79 de la LRJS tan sólo regula de manera específica el embargo preventivo, en atención al artículo 727.2 letra a) 7 de la LEC, medidas tales como la intervención o administración, el depósito de cosa mueble, la formación de inventario o la cesación también tiene acogida en el orden laboral.

• Embargo de bienes

Por su parte, el artículo 79.5 de la LRJS, recoge que en aquellos procesos destinados a la reclamación en materia de accidente de trabajo y/o enfermedad profesional, además de la adopción de cualesquiera otras medidas cautelares que pudieran resultar pertinentes, se acordará el embargo de bienes en aquellos casos en los que el empresario no presente en el plazo conferido por el Letrado de la Administración de Justicia documentación acreditativa de la cobertura de tales riesgos.

Tal medida resulta extensiva a aquellos procedimientos en los que se interese el reconocimiento, y consecuente abono, de mejoras voluntarias de la seguridad social.

• Paralización de trabajos

Como medida cautelar propia del orden social encontramos recogida en el artículo 79.6 de la LRJS, en relación con los artículos 195 y 197.2 de la LRJS, la posibilidad de acordar la paralización de la actividad profesional con ocasión del incumplimiento de una orden de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social (“ITSS”) sobre paralización de trabajos, o por desobediencia empresarial en materia de reconocimientos médicos por las contingencias profesionales que pudieran derivarse.

De acuerdo con la literalidad de la LRJS, la solicitud de esta medida requiere ser resuelta en un plazo de 48 horas desde que resultase interesada.

Con ocasión de la impugnación de las resoluciones de la ITSS sobre paralización de trabajos por riesgo grave e inminente para la seguridad y salud, a instancia de los trabajadores afectados y/o sus representantes legales, sindicatos o el propio empresario, se podrá interesar el alzamiento, mantenimiento o adopción de la paralización de trabajos.

• Suspensión del contrato de trabajo, traslado de centro de trabajo y/o reordenación o reducción del tiempo de trabajo

Por su parte, el artículo 180.4 de la LRJS, dispone que ante la solicitud de protección de un trabajador frente a una posible situación de acoso, así como en los procedimientos seguidos a instancia de un trabajador víctima de la violencia de género, se podrá formular petición cautelar relativa a: (i) la suspensión de la obligación contractual de prestar servicios -que no eximirá al empresario del abono de salarios y contribuciones a la seguridad social-, (ii) el traslado de puesto o centro de trabajo, (iii) la reordenación o reducción del tiempo de trabajo y (iv) cualesquiera otras medidas que pudieran adoptarse en pro de aseverar la efectividad de la sentencia pretendida.

En aquellos procesos en los que el trabajador inste la resolución de su contrato de trabajo en los términos recogidos en el artículo 50 del ET, justificando la concurrencia de una conducta empresarial contraria a su dignidad o integridad física o moral, que puedan comportar un eventual quebranto de los derechos fundamentales, también podrán acordarse las medidas previamente reseñadas.

La práctica ha llevado a que, en tales supuestos, nuestros juzgados y tribunales vengan adoptando la medida tendente a la exoneración de la prestación de servicios, a través de la concesión de un permiso retribuido, y en este sentido se ha pronunciado recientemente la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en auto de fecha 2 de junio de 2016 (rec. 282/2016), Resolución que, resolviendo sobre una medida adoptada por el Juzgado de instancia, aunque no entra a examinar sus presupuestos por ser firme, no pone en tela de juicio su admisibilidad.

• Otras

En materia electoral se posibilita la suspensión del procedimiento electoral como medida cautelar cuando concurra la impugnación del laudo arbitral.

En el seno de los procesos de tutela de derechos fundamentales, se prevé la suspensión cautelar de los efectos del acto impugnado cuando su ejecución pudiera generar en el demandante perjuicios que alcanzaran el hacer perder la pretensión de tutela, siempre y cuando tal suspensión no ocasione “perturbación grave y desproporcionada a otros derechos y libertades o intereses superiores constitucionalmente protegidos”.

En lo que respecta a la libertad sindical, la suspensión del acto objeto de impugnación sólo cabe en supuestos de lesiones que impidan la participación de candidatos en el proceso electoral o el ejercicio de la función representativa o sindical en la negociación colectiva, reestructuración de plantilla u otras cuestiones de importancia trascendental que afecten al interés general de los trabajadores y que puedan causar daños de imposible reparación.

Para el supuesto de que pudiera verse conculcado el derecho a la huelga de los trabajadores, en su vertiente de actos de determinación del personal adscrito a los servicios mínimos necesarios para garantizar aquellos servicios esenciales para la comunidad así como el personal adscrito a los servicios de seguridad y mantenimiento precisos para la reanudación ulterior de las tareas cabría que el órgano jurisdiccional acordara cautelarmente el mantenimiento, modificación o revocación de la designación de dicho personal según las propuestas que formulen las partes al respecto.

• Procedimiento de solicitud Con carácter general, la solicitud a instancia de parte se efectúa en la demanda rectora de las correspondientes actuaciones, mediante la inclusión de un “otrosí digo”. No obstante, es perfectamente posible su ulterior petición en pieza separada, dado que, por el juzgado se tramitará como tal, sin perjuicio de que la medida cautelar en última instancia siga la suerte del procedimiento principal cuya efectividad intenta asegurar.Aun cuando la LRJS carece de regulación específica respecto de cuál debiera ser el procedimiento a seguir, al amparo de lo preceptuado por el artículo 733 de la LEC, como regla general deberá darse audiencia previa al demandado, siendo excepcional la adopción de medidas inaudita parte, solo factible en aquellos supuestos en que dicha audiencia pudiera comprometer el buen fin de la tutela cautelar pretendida, debiendo el juez efectuar un razonamiento exhaustivo de los motivos que soportan la decisión de no oír al demandado. La decisión judicial respecto de la pertinencia de dar acogida a la tutela cautelar se efectuará mediante auto, que con independencia de si decreta o desestima la medida cautelar, podrá ser recurrido por el solicitante o demandado, según interesen, mediante recurso de reposición. Recordar que frente al citado auto no cabrá recurso de suplicación por quedar éste reservado a los supuestos previsto en el artículo 191 de la LRJS.

• La medida adoptada puede ser modificada, a instancia de cualquiera de las partes, alegando hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su adopción o dentro del plazo para oponerse a esta.

• No obstante, lo anterior, y para el supuesto en el que el demandante no resultare oído, para el supuesto de que se adopte la medida cautelar, éste podrá formular oposición mediante la tramitación de un incidente verbal, que en atención a lo dispuesto en el artículo 739 de la LEC, no desplegará efectos suspensivos sobre la sustentación del acto de conciliación o, en su caso, juicio.

• En ambos supuestos, la solicitud deberá comulgar con los requisitos formales de una demanda, debiendo acompañar aquella documentación acreditativa de la necesidad de adopción de la medida cautelar en cuestión.

• El procedimiento de solicitud de medidas cautelares podrá ser instado en cualquier momento previo a la sentencia dictada en el procedimiento principal, puesto que, en el orden social, recaída ésta la protección conferida por la disposición cautelar vendrá dada por la consignación de la cantidad objeto de condena en los términos dispuestos por el artículo 230 de la LRJS o, en su caso, por la propia ejecución, provisional o final, de la sentencia en cuestión.

• Alzamiento en caso de sentencia absolutoriaAsí, con ocasión de una sentencia absolutoria, la protección conferida queda vacía de contenido lo que implicará su alzamiento. Para el supuesto en el que recayese sentencia condenatoria la protección vendrá concedida por la propia ejecución de la misma, aun cuando, ésta sea con carácter provisional, máxime si la sentencia condena al abono de una cantidad dineraria que requerirá de la consignación del importe objeto de condena. CONCLUSIONES

• Sobre la base de las consideraciones efectuadas en los apartados precedentes, a grandes rasgos cabría concluir que:

• Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 548 de la LEC prevé el alzamiento de la medida cautelar cuando alcanzada firmeza de la sentencia no se haya solicitado la ejecución dentro del plazo de espera de 20 días hábiles.

• La provisionalidad y accesoriedad como notas características y caracterizadoras de las medidas cautelares llevan a que con ocasión de la resolución del proceso principal la tutela cautelar agote su funcionalidad.

1. La tutela cautelar es, respecto del proceso principal, una herramienta de protección mediata que procura garantizar un eficaz funcionamiento de la justicia, siendo sus notas identificadoras su carácter instrumental y provisional.
2. El orden social, aun cuando recoge de manera sucinta las medidas cautelares que pudieran adoptarse, adolece de un procedimiento ad hoc que pudiera ajustarse a las particularidades y principios propios de nuestro proceso, a saber la celeridad e inmediatez.
3. Parece cierto que en la práctica las medidas cautelares quedan reservadas en éste orden, principalmente, a los supuestos de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador fundamentado en la concurrencia de una situación de acoso, y para los procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.
4. El embargo preventivo, dados los principios referenciados –inmediatez y celeridad– en la práctica podría resultar complicado de implementar con carácter previo a dictarse sentencia, y tras ésta, la protección pretendida con dicha medida vendrá conferida por la consignación de la cantidad objeto de condena en los términos dispuestos por el artículo 230 de la LRJS o, en su caso, por la propia ejecución de la sentencia si ésta deviniese firme.
5. Visto el punto práctico de las medidas cautelares en el orden social, resulta igualmente reseñable que su solicitud debiera interesarse en la demanda de inicio para procurar que éstas resulten acordadas con carácter previo a que pierdan la funcionalidad pretendida.
6. Por todo ello, es incuestionable que, será labor de nuestros juzgados y tribunales el dar la extensión y adaptación al ordenamiento social de las medidas cautelares, sin que hasta la fecha, desde un punto pragmático, gocen de una relevancia reseñable desde la perspectiva del orden social.

[1] Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de julio de 1994 (nº 218/1994).

[2] Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

[3] Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil.

[4] Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa-administrativa.

[5] Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.