El fomento del Arbitraje en España.Por Domingo Bello Janeiro. Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Coruña. Arbitro del CIADI del Banco Mundial.

El presente artículo aborda las cuestiones más importantes del arbitraje en España. Para ello, empieza haciendo una serie de precisiones conceptuales para delimitar el contenido concreto de los términos básicos, para analizar después los antecedentes de la actual regulación, con la exposición de las distintas leyes que prevén sistemas arbitrales que, cada vez, son más numerosas habida cuenta de la sobrecarga de trabajo de los Tribunales de Justicia, especialmente en el ámbito del derecho administrativo.
Acto seguido estudia los caracteres propios del arbitraje y la promoción del mismo en el ámbito internacional, su flexibilidad y eficacia, tras lo cual se exponen los principios básicos del arbitraje así como la importancia crucial del fomento de la cultura del arbitraje para finalizar con el análisis del arbitraje internacional de inversión.

En definitiva, un articulo cuya lectura se recomienda no sólo por la relevancia y actualidad del tema que trata, sino por la autoridad de quien lo escribe.

En el presente trabajo me parece intelectualmente más honesto comenzar por hacer unas previas precisiones conceptuales para delimitar el contenido concreto de los términos a que haremos referencia en las páginas posteriores, comenzando por el propio concepto que se va a utilizar del arbitraje, para analizar después los antecedentes de la actual regulación en España, con la exposición de las distintas leyes que prevén sistemas arbitrales, que, cada vez, son más numerosas habida cuenta de la sobrecarga de trabajo de los tribunales de justicia, especialmente en el ámbito del derecho administrativo.
Después, hemos estudiado los caracteres propios del arbitraje y la promoción del mismo en el ámbito internacional, su flexibilidad y eficacia, tras lo cual se exponen los principios básicos del arbitraje así como la importancia crucial del fomento de la cultura del arbitraje para finalizar con el análisis del arbitraje internacional de inversión, todo lo cual someto, por supuesto, muy gustoso a cualquier otra opinión mejor fundada en derecho.

1. Concepto de arbitraje

El arbitraje consiste, básicamente, en un medio de resolución de litigios al margen de las vías judiciales, al cual acudiremos, básicamente, por razones de celeridad y flexibilidad ,que se encuentra regulado en España en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre (El Código Civil se refería originariamente al arbitraje en los arts. 1820 y 1821 CC), en la que, como reza su exposición de motivos “ su principal criterio inspirador es el de basar el régimen jurídico español del arbitraje en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil internacional, de 21 de junio de 1985”, y adoptada por más de 35 países.
La Ley, siguiendo un sistema monista, pretende ser una ley general aplicable tanto a los arbitrajes ordinarios como a los arbitrajes especiales, tanto nacionales como internacionales, sin que, si se trata de de un Estado, sociedad, organización o empresa extranjera, pueda invocar sus prerrogativas (es decir, inmunidad de ejecución y jurisdicción).
A continuación, me referiré fundamentalmente al arbitraje de derecho, en que los árbitros tienen que resolver mediante la aplicación de las normas jurídicas correspondientes al caso controvertido, aunque la Ley española también alude al arbitraje de equidad (en esta modalidad, los árbitros tienen que decidir de acuerdo con los postulados de la justicia material, es decir, de acuerdo con su conocimiento y sabiduría y queda limitado a los casos en que las partes lo hayan pactado expresamente) y al arbitraje testamentario (art. 10, que instituido en disposición testamentaria, puede solucionar las diferencias entre herederos no forzosos o legatarios; no se trata de hacer la partición, sino de prohibir la vida judicial y que se acuda a la arbitral).

2. El convenio arbitral

Un aspecto central de la regulación en España es el referido al convenio arbitral, que es el acuerdo de voluntades en función del cual las partes deciden someter a resolución una controversia determinada por medio de arbitraje.
En la Ley española este convenio tiene que contar con el contenido mínimo que puede constar en el contrato principal o en una cláusula incorporada al contrato principal. Así, conforme al art. 9: el convenio debe constar por escrito (sean cartas, télex, fax, etc.); la controversia presente o futura debe ser determinada o determinable y las partes deben tener la libre disposición conforme a derecho (art. 2.1.), quedando excluidos los arbitrajes laborales.
Se mantiene la exigencia de que el convenio conste por escrito pero se contemplan diversas modalidades de constancia escrita y se extiende el cumplimiento de este requisito a los convenios arbitrales pactados en soportes que dejen constancia, no necesariamente escrita, de su contenido y que permitan su consulta posterior.
Se admite la validez de la cláusula arbitral por referencia, que no consta en el documento contractual principal, sino en un documento separado.
Rige el principio de conservación o criterio más favorable a la validez del convenio arbitral.

3. Antecedentes de la actual legislación

En la década de los ochenta las demandas de los operadores económicos y las exigentes tomas de posición de la doctrina, crearon la convicción generalizada de la necesidad de un cambio de rumbo de la legislación española en materia de arbitraje, que diera cumplida cuenta en la legislación de las crecientes necesidades de la práctica.
Así es que en 1981, al existir un contraste entre el creciente desarrollo del comercio internacional y la inexistencia de adecuados servicios de arbitraje, se promulga un Real Decreto (Real Decreto 1094/1981 de 22 de mayo) el cual habilita al Consejo Superior de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación para realizar arbitraje en derecho y equidad a través de un servicio de arbitraje comercial internacional. Este será el origen inmediato de la Corte Española de Arbitraje la cual ha desempeñado un importante papel como centro propulsor del arbitraje en España y de la reforma de su régimen jurídico.
Algunas importantes leyes, en materia de defensa de consumidores y usuarios, de ordenación del seguro privado, de ordenación de los transportes terrestres, de propiedad intelectual, de arrendamientos urbanos o de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, que se han dictado en España en los últimos años, prevén expresamente la utilización de técnicas arbitrales de solución de conflictos, lo cual prueba el prestigio de la institución a la que se refiere incluso en su fase virtual la Ley de mejora de la protección de los consumidores y usuarios de 29 de diciembre de 2006.
La Ley de Arbitraje 36/1988 de 5 de diciembre pretendió suplir las carencias e imperfecciones de la Ley de arbitraje de derecho privado de 1953, ya que ella no servía para solucionar mediante instrumentos de composición arbitral las controversias que surgen en el tráfico mercantil, ni nacional ni mucho menos internacional.
Para ello facilita un cauce sencillo y económico para la eliminación de conflictos mediante el uso de su libertad por parte de los ciudadanos, garantizando, al mismo tiempo, que el sistema que se instaure sea igualitario. Tal y como indicaba en su Exposición de motivos, se trataba, pues, de remover, conforme ordena el artículo 9 de la Constitución, los obstáculos que dificulten o impidan la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra. A tal fin, la ley dota de un amplio margen de actuación al principio de autonomía de a voluntad, que preside el desarrollo del procedimiento arbitral, por lo que las normas de procedimiento son escasas y reduce la intervención jurisdiccional a la estrictamente necesaria.

4. El arbitraje de derecho administrativo

Así, nos encontramos, antes de la vigencia de la ley actual, dentro de un contexto en el, por aludir a un ámbito jurisdiccional, quizá, más sensible y hasta colapsado, que el proceso contencioso-administrativo se desarrolla de forma lenta, en el que aumentan crecientemente la importancia de las medidas cautelares y alcanzan especial trascendencia los denominados medios alternativos de resolución de conflictos, entre los cuales destaca el arbitraje de derecho administrativo.
Respecto del arbitraje de derecho administrativo es aquel medio de resolución de conflictos en el que, como mínimo, una de las partes es una Administración Pública y acuerdan someter las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir en materia de su libre disposición, a varios árbitros.
Existirá un buen número de materias y actuaciones administrativas susceptibles de arbitraje, ya que la Ley únicamente especifica que deben de tratarse de ámbitos sectoriales determinados y cuando la especificidad de la materia así lo justifique.
Así el arbitraje se desarrollará con mayor soltura en los conflictos que surjan en la aplicación e interpretación de toda clase de contratos y convenios celebrados por la Administración. Algunas materias susceptibles de arbitraje son los contratos administrativos típicos y atípicos, los contratos privados de la Administración, los convenios entre Administraciones Públicas, convenios urbanísticos y expropiatorios entre otros.
Sin embargo el arbitraje nunca podrá versar sobre actos administrativos reglados o sobre el ejercicio de potestades discrecionales en sus aspectos reglados, ya que éstas no son materias de libre disposición.
El sistema del arbitraje permite que las personas naturales o jurídicas, puedan someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros, las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a Derecho.
El arbitraje tiene algunas ventajas, entre las que se podrían destacar el factor temporal, en contraste con la larga duración de los procesos contencioso-administrativos, en el procedimiento arbitral los árbitros deberán dictar su laudo en un plazo mucho más breve y no respetar este plazo es una de las causas de nulidad del laudo arbitral.
Otra ventaja importante es el factor de flexibilidad, por cuanto el procedimiento arbitral puede adaptarse a las circunstancias de cada caso, teniendo  el principio antiformalista un papel relevante.
Como última ventaja he de destacar el factor de competencia y de especialización, ya que corresponde el enjuiciamiento de la controversia a un conjunto de expertos, distintos en cada caso y conocedores de las materias objeto de debate.
El arbitraje se caracteriza por su voluntariedad en el sometimiento, pues en caso contrario se podrían vulnerar las reglas de unidad jurisdiccional y prohibición de Tribunales de excepción y tutela judicial efectiva.
Una segunda característica es la libre elección de los árbitros, es necesario que sean órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas. No han de ser las partes las que resuelvan el conflicto, sino un tercero siendo su decisión la que se impone de forma obligatoria.
El laudo o decisión judicial es de obligado cumplimiento para las partes y produce efectos idénticos a la cosa juzgada. Por tanto no puede ser revisado en vía jurisdiccional salvo motivos tasados y específicos. Por último, los conflictos deben ser de naturaleza disponible por las partes, es decir, han de referirse a materias sobre las que las partes puedan disponer válidamente conforme a Derecho.
En cuanto a su aplicación formal, el arbitraje ha de tener carácter alternativo u optativo, y no debe suponer la exclusión del recurso administrativo ordinario. La Ley trata de fomentar que los ciudadanos se acojan voluntariamente bien al sistema tradicional de recursos, bien al de arbitraje, siempre teniendo en cuenta que este último sistema sustituye también de forma parcial al contencioso-administrativo. De lo que se trata es de conseguir una reducción de la litigiosidad y que el sistema funcione.
La Ley de arbitraje de derecho administrativo no podrá suponer una limitación ni de los derechos de los ciudadanos reconocidos en el artículo 35 de la Ley de régimen jurídico y procedimiento de las Administraciones Públicas ni de los previstos en la legislación procedimental.

5. Leyes que prevén sistemas arbitrales

Siguiendo las pautas marcadas en la Recomendación 12/1986 del Consejo de Europa, referida a ciertas medidas tendentes a prevenir y reducir la sobrecarga de trabajo de los Tribunales, en la cual postulaba que los gobiernos adoptasen las disposiciones adecuadas para que en los casos que se prestasen a ello, el arbitraje pueda constituir una alternativa más accesible y más eficaz a la acción judicial.
Por ello, insisto en que leyes recientes como la de Ordenación del seguro privado, la general para la defensa de los consumidores y usuarios y la de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, la de propiedad intelectual y la de ordenación de los transportes terrestres, así como la de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad, por razón de discapacidad crean instancias arbitrales a las que la ley de arbitraje servirá de norma complementaria, especialmente desde el punto de vista procesal.

6. Principios del procedimiento arbitral.

El procedimiento arbitral debe atenerse a una serie de  principios que son los de oficialidad, celeridad, contradicción, prueba y defensa, los cuales inspirarán el conjunto de trámites y actuaciones previas al laudo arbitral.
Así las cosas, en España la entrada en vigor, el 26 de marzo de 2004, de la vigente Ley 60/2003, de 23 de diciembre,  de Arbitraje, ha supuesto un cambio sustancial en el funcionamiento de esta institución al  propiciar la creación de las condiciones necesarias para hacer, en el futuro, de nuestro país un referente mundial en la materia, permitiendo un aumento de la vocación internacional, celeridad, eficacia y flexibilidad de los procesos arbitrales y reforzando la seguridad jurídica de los laudos.
Con la nueva Ley se sientan las bases para que España pueda convertirse en un país de atracción para la realización de arbitrajes internacionales, fomentando el intercambio económico y cultural entre nuestras empresas y ciudadanos con el resto de los países, especialmente iberoamericanos y favoreciendo la movilización de capitales al tiempo que se aumenta la seguridad jurídica de las inversiones en el extranjero
El tiempo transcurrido desde la precedente Ley 36/1988, de 5 de diciembre, permitió detectar sus lagunas y defectos, resultando necesario adaptar el arbitraje, sobre todo en su vertiente comercial transnacional, a las nuevas necesidades del tráfico jurídico y económico actual, ofreciendo incentivos que hagan atractiva esta vía de resolución de conflictos alternativa a la actuación judicial ordinaria, que contribuya a disminuir la creciente sobrecarga de trabajo de ésta y permita, aparte de mayor celeridad, el ahorro en procesos y costes judiciales.
En primer lugar hay que resaltar que el contexto socioeconómico y político en el que se ha producido la aprobación de esta Ley de arbitraje en diciembre de 2003 difiere sustancialmente del que existía hace quince años, cuando fue aprobada la anterior norma jurídica en materia de arbitraje.
Por ello, hay que destacar que tras la política económica llevada a cabo en los últimos años, la realidad en esos momentos era que nuestro país ocupa una posición mucho más relevante que la que ocupaba en ese momento, siendo destacable el notable incremento del volumen de inversión en el extranjero en sectores estratégicos. Todo esto hay que enmarcarlo en el contexto de una economía global caracterizada por la cada vez mayor interdependencia de las economías y el incremento de los flujos comerciales internacionales.
Dicho contexto económico ha tenido como principal efecto desde el punto de vista jurídico una creciente tendencia hacia la armonización en distintos ámbitos del derecho del comercio internacional. Así, se han impulsado los medios de tutela no judiciales, debido principalmente a la influencia anglosajona, y se ha puesto de manifiesto la conveniencia de armonizar el régimen jurídico del arbitraje. Nuestro legislador, con esta nueva Ley de arbitraje, ha tratado de dar así una respuesta jurídica a esta realidad, adaptándose a las necesidades actuales en la materia. Y se ha optado, además, por una regulación unitaria del arbitraje interno y el internacional.
La nueva Ley moderniza la anterior legislación de arbitraje, del año 1988, y ha creado unas condiciones propicias para hacer de nuestro país un atractivo proveedor de servicios jurídicos de alta cualificación, facilitando de este modo la internacionalización de nuestra economía y fortaleciendo la presencia de nuestras empresas en el panorama internacional. Además, el nuevo texto flexibiliza el procedimiento arbitral, agilizando sus instancias, lo que mejora sustancialmente la posición de España en cuanto al arbitraje internacional, pues atraerá a los empresarios extranjeros a someterse al arbitraje en España, al poseer un modelo arbitral más seguro y moderno.

7. Caracteres del arbitraje

La Ley 60/2003 ha introducido importantes novedades en la regulación del arbitraje, y destacan sobre todo su vocación internacional, su flexibilidad y su eficacia.

7.1 Arbitraje internacional.

Así, en primer lugar, el legislador se ha basado para elaborar esta norma en la Ley modelo elaborada  en 1985 por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), adoptada ya por más de 35 países, que responde a un compromiso entre las tradiciones jurídicas continental y anglosajona, y por primera vez se ha regulado en nuestro ordenamiento jurídico el arbitraje internacional.
Esto tiene una gran relevancia, puesto que facilitará la interpretación y aplicación de la Ley en el contexto jurídico internacional, lo cual favorece que se pacten convenios arbitrales en los que se establezca nuestro país como lugar de arbitraje.
La delimitación del ámbito de aplicación de la Ley es territorial pues se aplica a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio español, sean de carácter interno o internacional.
La determinación del carácter internacional del arbitraje sigue los criterios de la Ley Modelo, al que debe añadirse otro: cuando la relación jurídica de la que dimana la controversia afecte a los intereses del comercio internacional, que se suma a los tradicionales: que, en el momento de celebración del convenio arbitral, las partes tengan sus domicilios en Estados diferentes y que el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia o el lugar con el que ésta tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios .
Se especifica, además, todo ello en el art. 3 de la Ley 60/2003, que si alguna de las partes tiene más de un domicilio, se estará al que guarde una relación más estrecha con el convenio arbitral, y si una parte no tiene ningún domicilio, se estará a su residencia habitual.

7.2 Flexibilidad: capacidad y designación de árbitros

En segundo lugar destacamos su flexibilidad, por varias razones. Con la nueva normativa no se impone exigencia restrictiva alguna para ser árbitro, sino que se atiende a la especial cualificación para el nombramiento de los árbitros en virtud de sus conocimientos y formación específica, lo que posibilita, por ejemplo, que notarios y registradores actúen como árbitros.
Asimismo, se deja más libertad a las partes para designar árbitros, como ya digo atendiendo a su específica cualificación en función de la materia de que se trate y se reconoce expresamente a estos últimos la potestad de adoptar medidas cautelares sin necesidad de acudir a la justicia ordinaria.
Con la nueva legislación, pueden ser árbitros las personas físicas en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, no así las jurídicas (v. gr. Corporación de Derecho público o asociaciones y entidades sin ánimo de lucro), art. 15. El número siempre será impar y de encomendarse a una corporación o asociación, el presidente se designa por su reglamento.
La designación puede ser directa por las partes; optar por el arbitraje institucional, en cuyo caso la designación será conforme al reglamento de la corpo ración o asociación o, por último, que las partes elijan un tercero que sea el que designe a los árbitros.
La controversia puede ser actual o futura; lo que sí debe estar ya inicialmente determinado es la relación jurídica, pues en otro caso, si el tercero interviene no para resolver un conflicto sino para integrar la relación (v. gr. determinando el precio final), no estamos ante un árbitro sino ante un arbitrador. El tercero también puede completar la relación jurídica.
El arbitraje puede ser de un sólo árbitro (lo nombrará el tribunal competente a instancia de cualquier parte); de tres árbitros (cada parte nombra uno y éstos el tercero, que será el presidente del colegio arbitral); y arbitraje de más de tres árbitros en que todos serán nombrados por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes.
Los árbitros tienen potestad para decidir sobre su competencia (regla Kompetenz-Kompetenz). Los árbitros determinan asimismo la conveniencia de que las cuestiones relativas a su competencia sean resueltas con carácter previo o junto con las cuestiones de fondo.
Los árbitros pueden dictar tantos laudos como consideren necesarios, ya sea para resolver cuestiones procesales o de fondo; o dictar un solo laudo resolviendo todas ellas.
Los árbitros pueden adoptar medidas cautelares. Dicha potestad puede ser excluida por las partes, directamente o por remisión a un reglamento arbitral. Los árbitros carecen sin embargo de potestad ejecutiva.
Las potestades arbitral y judicial en materia cautelar son alternativas y concurrentes.
Las materias objeto de arbitraje se determinan sobre la base del criterio de la libre disposición sin efectuar una relación exhaustiva. La arbitrabilidad de una controversia coincide con la disponibilidad de su objeto para las partes.
Prima la autonomía de la voluntad de las partes. Esa voluntad se entiende integrada por las decisiones que pueda adoptar la institución administradora del arbitraje, en virtud de sus normas, o las que puedan adoptar los árbitros, en virtud del reglamento arbitral al que las partes se hayan sometido (integración del contenido del contrato de arbitraje o convenio arbitral). Las partes pueden también someterse a un concreto reglamento sin encomendar la administración del arbitraje a una institución.
La flexibilidad, el antiformalismo y la máxima libertad es la característica de estos procedimientos

7.3. Eficacia: fuerza ejecutiva del laudo

También es fundamental, en cuanto a la eficacia de la Ley, el hecho de que el laudo tenga fuerza ejecutiva, y que la acción de anulación no suspenda su ejecutividad.
El laudo tiene fuerza ejecutiva. Si éste no es firme el ejecutado podrá solicitar y obtener la suspensión con la prestación de caución.
Asimismo, se establecen unas tarifas para definir los costes, que se reducen, y se moderniza el procedimiento arbitral, potenciando el uso de las nuevas tecnologías, a la vez que se atiende a la especial cualificación para el nombramiento de los árbitros en virtud de sus conocimientos y formación específica.
El laudo es, con respecto al procedimiento arbitral, lo que la sentencia es con respecto al procedimiento judicial. Hay que dictar el laudo, a excepción de que exista un acuerdo contrario de las partes, en el plazo de seis meses. Una vez transcurrido el plazo sin que se haya dictado el laudo, el convenio arbitral quedará sin efecto y los interesados se pueden dirigir a la vía judicial.
En los procedimientos arbitrales que lleven causa de contratos sometidos al régimen jurídico de la Ley de arrendamientos urbanos, tienen que dictarse en el plazo de tres meses.
Por lo que hace al procedimiento, el cómputo de plazos se efectuará por días naturales (regla no aplicable en el seno de los procedimientos judiciales de apoyo o control).
El plazo para emitir el laudo, en defecto de acuerdo de las partes, se computa desde la presentación de la contestación o desde la expiración del plazo para presentarla, por razones de dotar al procedimiento de mayor celeridad. La intervención judicial en los asuntos sometidos a arbitraje ha de limitarse a los procedimientos de apoyo y control, expresamente previstos por la Ley.
La pendencia de un proceso judicial en el que se haya interpuesto declinatoria no impide que el procedimiento arbitral se inicie o prosiga.
La solicitud de medidas cautelares a un tribunal no supone renuncia tácita al arbitraje.
Posibilidad de que se acuerden judicialmente medidas cautelares respecto de una controversia sometida a arbitraje, aun antes de que el procedimiento arbitral haya comenzado.
Hay que dar el laudo por escrito, con expresión del lugar en el que se dicta, de las circunstancias personales de los árbitros y de las partes, la cuestión que se somete a arbitraje, una relación breve de las pruebas practicadas, las alegaciones de las partes y la decisión arbitral (art. 37 de la ley).
Ya no resulta preceptiva la protocolización notarial del laudo a no ser que lo pida una de las partes. Así pues, sólo hay que protocolarizarlo notarialmente, si lo insta cualquiera de las partes, antes de la notificación y a su costa, y hay que notificarlo de manera fehaciente a las partes. En caso de protocolización el plazo para ejercitar la acción de anulación transcurrirá entonces desde su notificación.
Contra el laudo, sólo son posibles una serie de recursos muy concretos:

1) Recurso de anulación. Conforme al art. 40, para anularlo, deben alegarse y probarse alguna de las causas siguientes: Que el convenio arbitral no exista o no sea válido. Que la parte que solicita la anulación no haya sido debidamente notificada de la designación del árbitro, de las actuaciones arbitrales o que no haya podido hacer valer sus derechos. Que la designación de árbitros o del procedimiento arbitral no se ajuste a lo acordado por las partes, salvo que sea contrario a la ley. Que los árbitros hayan resuelto cuestiones no sometidas a su decisión. Por el contrario, las omisiones de lo sí sometido puede complementarse con otro laudo. Que haya resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje. Que el laudo sea contrario al orden público.

2) Recurso de revisión. El laudo firme produce efectos de cosa juzgada, por lo que sólo cabe recurso de revisión conforme al art. 510 LEC. Cabe decir que no es propiamente un recurso de revisión, sino rescisorio y extraordinario.

8. Principios básicos del arbitraje

Básicamente, podríamos decir que los principales principios que informan la nueva Ley son los siguientes, que hemos ido exponiendo anteriormente: en primer lugar, la modernización del arbitraje; en segundo lugar, la homologación internacional del arbitraje; la flexibilización y agilización del procedimiento y la autonomía de la voluntad; la ampliación de las competencias de los árbitros y el aumento de la eficacia del laudo, que no corresponde ahora en un trabajo de este tipo limitado por razón de espacio desarrollar con más detalle pero que sí me interesa destacar especialmente, siquiera sea volviéndolos a enumerar.

9. Fomento de la cultura del arbitraje

Es fundamental también hacer hincapié en la necesidad de fomentar una cultura del arbitraje en nuestro país. Aunque el arbitraje empieza a ser una realidad en España, y las expectativas abiertas por la nueva Ley son positivas, no esperamos un gran incremento de arbitrajes internacionales con sede en España, al menos a corto plazo, pues antes será necesario que se lleve a cabo una labor de promoción de la institución, tanto en el país como en el extranjero. Es necesario apostar, también a nivel interno, por las soluciones extrajudiciales de los conflictos, y ser conscientes de que al tejido empresarial español, formado en su mayor parte por pequeñas y medianas empresas, no le compensa perder tiempo ni dinero acudiendo a los tribunales, ya de por sí bastante colapsados.
Asimismo, hay que poner de relieve las grandes ventajas del arbitraje como medio de resolución de conflictos, en comparación con la justicia ordinaria. Esto nos hace pensar que si las empresas lo conociesen en profundidad acudirían al arbitraje sin dudarlo. Sin embargo, desgraciadamente el arbitraje es un gran desconocido para el 40% de las empresas. En este sentido, hay que destacar que más de cuatro millones de empresas, entre pymes y autónomos, pueden ya beneficiarse del proceso arbitral.
Los primeros años de aplicación de la Ley de Arbitraje  ponen de manifiesto el interés creciente de la Administración por dotar al ciudadano en general y al empresario en particular de un método alternativo resolutorio de disputas. Además, conviene señalar que el arbitraje no es sustitutito de los tribunales ordinarios, sino un colaborador de los mismos, por lo que resulta necesaria una cooperación entre este instrumento y la autoridad judicial, si lo que se persigue es que la institución arbitral funcione convenientemente.
Hay que ser conscientes de que acudir al arbitraje para la resolución de conflictos es un síntoma de madurez de una sociedad. En España se ha mejorado en los últimos años, pero sólo el 10% de las empresas acuden a esta institución para resolver sus controversias nacionales, ascendiendo este porcentaje hasta el 30% en el caso de las internacionales, lo que lo convierte en el tercer medio más utilizado para solucionar conflictos.
En definitiva, creo que esta nueva Ley contribuirá muy positivamente a impulsar el arbitraje en España, y todos deberíamos colaborar en su divulgación, para crear una cultura favorable a esta institución, cultura arbitral prácticamente inexistente en nuestro país hasta el momento. Y, como árbitro internacional, creo que España, y en particular Galicia, gracias a las singulares afinidades con Iberoamérica, que suponen una importante ventaja competitiva, deben aprovechar el nuevo marco normativo, que ofrece una regulación arbitral de calidad, para potenciarse como sede atractiva y moderna de los futuros arbitrajes internacionales, para que las empresas extranjeras vean a nuestro país como una apuesta segura, por contar con una ley avanzada cuyas líneas fundamentales son conocidas a nivel internacional, por basarse en el modelo UNCITRAL.

 10. El arbitraje institucional.

Todavía quedaría por referirnos al arbitraje institucional, o también llamado arbitraje administrado, que es aquel en que las partes encomiendan la administración y designación de los árbitros a una corporación de derecho público, o a una asociación o entidad sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales. El procedimiento arbitral está definido por la correspondiente institución, no teniendo las partes participación alguna en su elaboración. Dicha institución ejerce sus funciones según su propio reglamento.
La regulación vigente es similar a la contenida en el artículo 10 de la Ley de 1988 de suerte que junto con los casos en que las partes en el convenio arbitral nombran a los árbitros o especifican su modo de designación, se contiene el arbitraje institucional en cuya virtud se encomienda la administraciòn del arbitraje y la designación de los árbitros mismos a Corporaciones de Derecho Público que puedan desempeñar funciones arbitrales y a Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales.
En el apartado 2 se especifica que dichas instituciones arbitrales deben aprobar unos reglamentos al respecto, que, de modo diverso de la Ley de 1988, y tras haberse rechazado cuatro enmiendas en tal sentido, ahora no se obliga por Ley a protocolizarlos notarialmente, si bien tampoco se prohibe, como es lógico, todo ello en consonancia con el principio antiformalista de la nueva Ley.
Se incluye expresamente al Tribunal de Defensa de la Competencia como Corporación que pueda ejercer funciones arbitrales con la finalidad de potenciar su papel en dicha actividad arbitral y sin que haya prosperado, como hemos visto, la pretensión de incluir la alusión a los órganos autonómicos correspondientes, lo que, desde luego, no impide a éstos desempeñar tal cometido si sus respectivas regulaciones lo prevén así en tanto que corporaciones de derecho público que indudablemente son, al modelo del nacional, que, de acuerdo con la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y el Real Decreto 864/2003, de 4 de julio, que aprueba el Estatuto del Tribunal de Defensa de la Competencia, es un organismo autónomo con personalidad jurídica, patrimonio y tesorería propios y autonomía de gestión adscrito al Ministerio de Economía a través de la Secretaría de Estado de Economía.
El arbitraje institucional, tan extendido en la práctica internacional, sobre todo anglosajona, se introdujo en nuestro país en la Ley de 1988, frente a la prohibición expresa de la Ley de Arbitraje de Derecho Privado de 1953, que consideraba inválido el pacto de deferir a una de las partes o a un tercero el nombramiento de los árbitros, consolidándose a partir de su inclusión en 1988 diferentes instituciones que administran eficazmente el arbitraje con mecanismos de selección de árbitros con alta cualificación profesional ajustándose todo ello a lo dispuesto en las normas previamente incluidas en el respectivo reglamento, sin que nada de ello apareciera expresamente previsto en la Ley Modelo Uncitral, que lo da por supuesto sin ninguna limitación legal precisamente por la amplia tradición internacional del arbitraje institucional.
En el ámbito internacional tiene relevancia singular a partir de la Convención de Ginebra sobre arbitraje comercial internacional de 1961 donde se contempla el arbitraje institucional que se oferta mediante árbitros que las propias instituciones arbitrales proporcionan, siendo de destacar el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) dependiente del Banco Mundial, con sede en Washington, como único en el que se pueden residenciar demandas contra los Estados por parte de inversores extranjeros, y al que nos referimos en el apartado siguiente y último de este texto.
En la regulación actualmente vigente en nuestro país la característica esencial es la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a cargo de una institución que, a su vez, dicta las normas por las que se regulan las funciones del árbitro, que, por lo demás, puede incluso ser designado por las partes sin que ello desnaturalize la condición de arbitraje institucional siempre que cumpla el reglamento de la institución.
En el concepto de administración del arbitraje se comprende, lógicamente, el apoyo logístico, de infraestructura y medios materiales, técnicos y hasta humanos para el correcto ejercicio de las funciones arbitrales, incluyendo el control de la actuación arbitral y hasta la integración del convenio arbitral.
Las instituciones arbitrales suelen contener en sus reglamentos, en ausencia de acuerdo de las partes, la regulación de diversos aspectos y así, a título ejemplificativo, en el Convenio del CIADI se contemplan la constitución del Tribunal de Arbitraje, con el procedimiento de elección, sustitución y recusación de árbitros, así como el lugar o las costas del procedimiento o las reglas del mismo y hasta los honorarios de los árbitros.
En nuestro caso, a diferencia del derecho francés o portugués no existe una expresa prohibición de la asunción de la función arbitral por la persona jurídica, si bien ello se sobreentiende a lo largo del articulado de la Ley que, por ejemplo, en el precedente artículo 13 se refiere a la «persona natural», confiriendo en este precepto en concreto a las personas jurídicas o bien sólo la administración del arbitraje o únicamente, si las partes lo han pactado así o no lo han excluido expresamente, la designación del árbitro o árbitros o ambas, tanto la administración del arbitraje como la designación del árbitro.
Por lo demás, se requiere que dichas personas jurídicas a que alude el precepto tengan atribuidas las funciones «arbitrales» de administración del arbitraje en sus propios Estatutos o en las normas que regulen dicha corporación y que, además, dispongan de un Reglamento en donde precisamente se regulen tanto la administración del arbitraje cuanto la manera de designar a los árbitros en cuestión.
Como última novedad al respecto, destacaré que en la disposición adicional segunda de la Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, publicada el 23 de junio, en el Boletín Oficial del Estado, se habilita al Gobierno para que, mediante Real Decreto, modifique, amplíe y desarrolle las funciones que la Ley atribuye a la Comisión Mediadora y Arbitral de la Propiedad Intelectual, que pasará a denominarse Comisión de Propiedad Intelectual, que presenta un balance escaso, a diferencia del modelo alemán en que se inspira.
Entre sus funciones, debe incluir, entre otras, las de arbitraje, mediación, fijación de cantidades sustitutorias de tarifas y resolución de conflictos entre las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual o entre alguna de ellas y una o varias asociaciones de usuarios o entidades de radiodifusión.
Se ha presentado una enmienda, la número 64, del Grupo Mixto, Izquierda Unida, que, por la relevancia de la Comisión, pide que sus elementos básicos se fijen por Ley, preferiblemente de Propiedad Intelectual, por lo que propone la supresión de la disposición adicional segunda, que remite a un posterior desarrollo reglamentario, añadiendo que la modificación de la Comisión no está prevista por la Directiva objeto de transposición, todo lo cual fue rechazado en el Pleno del Senado.

11. El arbitraje internacional de inversión

No es ninguna novedad, en el escenario internacional, la reciente nacionalización del petróleo producida en Bolivia o Venezuela y tampoco el recurso a la invasión para proteger los derechos del inversor; así, cuando se nacionaliza el petróleo iraní en 1950, una revuelta motivó la dimisión de su presidente en 1953 y ante la expropiación del Canal de Suez, Francia y Gran Bretaña acuerdan con Israel intervenir militarmente en 1956, puesto que no había ningún Tribunal de Justicia Internacional en que una empresa –o un particular- pudiese demandar a un Estado. Por si acaso, Evo Morales y Hugo Chávez adelantan que si el vecino americano se atreve a usar la fuerza, no habrá petróleo para nadie.
Frente al recurso a la fuerza, en la actualidad, la protección de la inversión extranjera en países en vía de desarrollo se fundamenta en los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI), de los cuales España ha firmado más de medio centenar, entre otros con Bolivia, Colombia, Venezuela o Argentina.
El contenido de dichos APPRI de España con esos países, al igual que los cerca de tres mil vigentes en todo el mundo, recoge que cada Estado garantiza a los ciudadanos y empresas del otro que las inversiones tendrán tratamiento justo, equitativo y no discriminatorio, con imposibilidad de nacionalización o expropiación, o medida similar, sin indemnización, equivalente al valor de mercado de la inversión expropiada antes de la medida.
La garantía de su cumplimiento estriba, en este caso y en todos los demás APPRI, en la cláusula que permite la reclamación directa del inversor contra el Estado infractor ante el Tribunal Internacional de Arbitraje creado por el Banco Mundial en 1965 en el referido CIADI, con sede en las oficinas centrales del Banco en Washington, a donde, finalmente, tendrán que acudir las empresas, por ejemplo petrolíferas, contra los Estados, al igual que ya lo hizo Repsol frente a Ecuador por una diferencia con la empresa estatal petrolífera- si no llega antes a un acuerdo satisfactorio.
Es decir, si, por ejemplo, un inversor español cree sufrir un trato discriminatorio en Colombia, o un inversor colombiano en España, o el Gobierno de dichos países del ejemplo, Colombia o España, expropia su empresa, entonces puede iniciar un arbitraje contra dicho Estado de referencia, Colombia o España, pidiendo a los árbitros que condenen a dicho Estado, español o colombiano según los casos, a indemnizar el perjuicio causado.
En concreto, aunque sometido a cláusula de confidencialidad en cuanto al contenido de las controversias, sí que puedo decir que fui por tres veces designado por el Banco Mundial árbitro del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), en el arbitraje solicitado y presentado bajo el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Naciones de otros Estados con ocasión del conflicto entre la compañía alemana Siemens y Argentina por la rescisión del contrato de DNI e información migratoria, así como también con ocasión del conflicto entre la compañía americana AES Corporation y Argentina por la inversión de la mencionada empresa en ocho plantas generadoras y tres compañías distribuidoras de energía eléctrica ubicadas en territorio argentino, y, por último, por el presentado por Daimler Chrysler Services AG Mercedes Benz, en contra de la República de Argentina por una diferencia en torno a vehículos industriales.
El demandante típico suele ser una empresa multinacional y el demandado un país en vías de desarrollo, aunque no siempre (hay también demandas contra Estados Unidos, por ejemplo), y los árbitros elegidos, que no tienen por qué ser necesariamente los que figuran en las Listas del Banco Mundial, elegidos por los Estados, deben cumplir, en todo caso, las cualidades del Convenio de creación del CIADI: gozar de amplia consideración moral, tener reconocida competencia en el campo del Derecho, del comercio, de la industria o de las finanzas e inspirar plena confianza en su imparcialidad de juicio.
Los laudos del CIADI equivalen a sentencias firmes dictadas por el más alto Tribunal de Justicia de los Estados, de cumplimiento obligatorio, sin apelación, que tendrán que ser ejecutados inmediatamente según consta en el Convenio de su constitución, ahora ya firmado por más de 150 Estados, entre ellos Colombia, Bolivia, Argentina, Venezuela y España.
El primer país condenado de la UE fue España, curiosamente por la reclamación de un ciudadano argentino, cuando ahora el país austral es el que, cuantitativamente, presenta el mayor número de reclamaciones pendientes ante el CIADI, que tiene más de 100 casos en trámite con cantidades en disputa superiores a 40 mil millones de dólares y a los que, probablemente, se hubiera añadido la reclamación contra Bolivia por el Decreto de nacionalización del gas y el petróleo y contra Venezuela por la del petróleo.
Ahora bien, Chávez, al día siguiente de la toma de control del yacimiento petrolífero del Orinoco, retira a Venezuela del FMI y del Banco Mundial, y lo mismo han hecho Bolivia, Cuba y Nicaragua, por lo que, de nuevo, en esos países no hay ningún tribunal internacional ante el cual el inversor expoliado pueda ejercitar sus derechos. Es sabido que ante el Tribunal Internacional de Justicia, con sede en La Haya, sólo pueden demandar los Estados, nunca los particulares y las empresas, aparte de la interpretación muy restrictiva del mismo en cuanto a la legitimación y competencia Y en cuanto al recurso a la invasión, por si acaso ya advirtieron Chávez y Morales que si el vecino americano usa la fuerza, no habrá petróleo para nadie.
Al quedarse los APPRI de esos Estados sin la cláusula que permite acudir al arbitraje internacional del CIADI, los inversores extranjeros, entre ellos la colonia gallega, y quedar limitada la eficacia del Tribunal Internacional de Justicia de La Haya, en los términos vistos, por sus problemas estructurales y de que sólo pueden demandar los Estados, ahora, frente a estos países sólo pueden reclamar ante los tribunales internos de justicia del país.

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