Movilidad geográfica e internacional de los empleados

Existen tres escenarios en que la empresa puede aplicar una movilidad geográfica de un empleado: cambio de centro, traslado o desplazamiento. El tipo de movilidad se determinará en función de las características de la medida y no por el nombre que las partes hayan podido darle.

Sonia Cortés. Socia de Abdón Pedrajas & Molero

Isabel Ruano. Abogada de Abdón Pedrajas & Molero

Sumario

1. ¿En qué circunstancias puede la empresa plantear un traslado?

2. Impugnación del traslado

3. Movilidad internacional

• ¿En qué circunstancias puede la empresa plantear un traslado?

En primer lugar, la denominada movilidad geográfica no sustancial es aquella que no implica cambio de residencia del empleado, es decir, un mero cambio de centro dentro de la localidad o área. Esta medida forma parte de las facultades de organización de la empresa (“ius variandi”) y, por tanto, no requiere justificación para su aplicación ni faculta al empleado a reclamar compensación, salvo que ello esté previsto en el Convenio Colectivo de aplicación. No es infrecuente, sin embargo, que el empresario acceda a sufragar ciertos gastos de transporte.

En segundo lugar, la movilidad geográfica sustancial conlleva un cambio de residencia del domicilio habitual del empleado, entendiendo por tal el domicilio habitual real del empleado y no el meramente administrativo. Dentro de este grupo se pueden distinguir dos supuestos, a saber, el traslado y el desplazamiento.

1. El traslado es definitivo y por tanto supone el cambio permanente de residencia del empleado. Para llevar a cabo esta movilidad, el empresario debe justificar la medida en causas económicas, productivas u organizativas y debe seguir el procedimiento establecido al respecto. El íter a seguir es distinto según se trate de un traslado individual o colectivo en función del número de empleados afectados.
2. El procedimiento a seguir en traslados individuales comprende la notificación, con una antelación mínima de treinta días, tanto al trabajador afectado como a los Representantes Legales. La notificación debe contener los detalles del traslado, es decir, el centro de destino y la fecha de efectos de la decisión y la justificación de la medida.
3. El traslado colectivo requiere un período de consultas con los representantes de los trabajadores por período de hasta quince días (sustituible por mediación o arbitraje, si las partes así lo acuerdan). De no haber representantes, los empleados designarán una comisión de tres miembros si sólo quedara afectado un centro de trabajo o una comisión negociadora de hasta trece miembros si quedaran afectados más de un centro de trabajo. Concluido el período de consultas con o sin acuerdo, la empresa notificará el traslado a cada empleado afectado con al menos treinta días de antelación respecto de la fecha de efectos. Debe tenerse en cuenta que los representantes de los trabajadores tienen prioridad de permanencia en el centro. En aquellos casos en que dos cónyuges trabajen en la misma empresa y uno sea objeto de movilidad geográfica, el otro cónyuge tiene derecho al traslado l la misma localidad cuando hubiera puesto de trabajo vacante.
4. El desplazamiento es temporal, pero constituye movilidad geográfica sustancial cuando tiene una duración superior a doce meses dentro de un período de referencia de tres años por entenderse que ello supone cambio de residencia del empleado a población distinta a la habitual. La empresa debe notificar el desplazamiento con antelación suficiente, que deberá ser de al menos cinco días si el desplazamiento es superior a tres meses. Por cada tres meses de desplazamiento, el empleado devenga un derecho a cuatro días laborables para volver a su domicilio de origen, sin computar los días de viaje. El empleado tiene derecho también a los gastos de viaje y las dietas.

Hay que distinguir esta figura de los desplazamientos de empleados durante o antes de su jornada laboral. En cuanto a ello, merece especial mención la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 10 de septiembre de 2015 (Caso 266/14, Tyco). La empresa Tyco Integrated Security SL acordó cerrar sus centros de trabajo provinciales y adscribir a los trabajadores al centro de Madrid. Cada empleado iniciar su jornada directamente en las instalaciones del cliente, si bien con frecuencia debían pasar por un centro de la empresa antes de desplazarse al centro de los clientes con el fin de recoger material o el vehículo. Ello suponía un tiempo considerable de desplazamiento del personal desde y hacia sus domicilios, en algunos casos de hasta 100 Km. La sentencia declara que, si un empleado no tiene lugar fijo o habitual de trabajo, el tiempo de viaje entre el domicilio del trabajador y el primero y último cliente computa como tiempo de trabajo.

Para determinar si una movilidad es accidental o sustancial, la jurisprudencia atiende a criterios de distancia entre el nuevo centro de trabajo y el domicilio habitual del trabajador y el tiempo necesario de desplazamiento en función de la disponibilidad de transporte público o red viaria. En general, se considera sustancial un traslado definitivo a un centro situado a una distancia superior a 30 Km del centro anterior o siendo menos cuando el tiempo invertido diariamente en el desplazamiento supera el 25% de la jornada.

Mención aparte merecen las movilidades geográficas a instancias del empleado que encuentran origen en temas relacionados con tratamientos médicos o violencia de género. En estos casos, aparecen subvenciones para gastos varios y, en el caso concreto de la violencia de género, existe un mandato legal de reserva del puesto de trabajo original durante seis meses.

• Impugnación del traslado

El empleado que ha recibido comunicación de una movilidad geográfica y está disconforme con la medida puede adoptar diversas acciones.

En primer lugar, puede optar por la extinción de su contrato de trabajo percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicios con un máximo de doce mensualidades. Para ello le basta al empleado manifestar su voluntad de extinguir su contrato.

Sin embargo, la acción más común es la impugnación judicial de la decisión empresarial. Se accionará por la vía del procedimiento especial de movilidad geográfica alegando que la movilidad es sustancial y que no se encuentra justificada.

Conviene resaltar que el plazo para impugnar el traslado es de tan solo veinte días de caducidad, por lo que transcurrido el plazo el empleado no puede ya accionar. Ello es relevante habida cuenta que con anterioridad a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el plazo se consideraba de un año de prescripción, por lo que la situación ha cambiado drásticamente.

Para interponer dicha acción el empleado debe acatar la decisión empresarial de traslado, ya que en caso contrario podría ser objeto de medidas disciplinarias y perjudicar su acción. De interponerse un conflicto colectivo por parte de los representantes de los trabajadores, se paralizarán las acciones individuales. Son competentes los Juzgados de lo Social, salvo en el supuesto de concurso de acreedores en que la competencia corresponde a los Juzgados Mercantiles. La sentencia puede declarar la medida justificada en cuyo caso el empleado podrá optar por la extinción indemnizada, o bien declarar la medida injustificada en cuyo caso la empresa deberá reponer al empleado en su anterior centro de trabajo y con las mismas condiciones. El fallo puede declarar la nulidad de la medida por haber vulnerado sus derechos fundamentales, por ejemplo, por ser discriminatoria por razón de género, o por haber menoscabado su dignidad, lo cual incluye condena de indemnización por daños y perjuicios.

• Movilidad internacional

La jurisprudencia no trata las decisiones empresariales de trasladar empleados al extranjero como meros traslados sino como novaciones, por lo que el empleado puede negarse a ello. Ello se justifica por quedar el empleado sujeto a condiciones de trabajo diferentes derivadas de una legislación diferente, un idioma distinto, un entorno laboral diferente, una cultura diferente etc. Por lo tanto, los desplazamientos requieren acuerdo del empleado.

Los contratos de desplazamiento internacional deben estudiarse con detenimiento por las consecuencias jurídicas para las partes. En primer lugar, es importante determinar la ley aplicable mediante acuerdo expreso o bien en función del lugar habitual de prestación de los servicios. En segundo lugar, es esencial regular si la relación laboral en origen queda en suspenso o queda sustituida por la nueva regulación según la normativa del país de destino. Ello puede afectar tener un impacto fiscal importante en la indemnización por despido que pueda percibir el empleado en su momento. Finalmente, si el país de desplazamiento no forma parte de la UE, deberá valorarse el régimen de seguridad social aplicable durante el desplazamiento, en función de o en caso contrario tiene convenio bilateral de Seguridad Social con España, puesto que ello afectará el derecho a pensión de jubilación del empelado, entre otros.

Para proteger los derechos sociales de los trabajadores desplazados en la Unión Europea (UE) cuando las empresas utilicen su libertad de prestar servicios y para facilitar el ejercicio de dicha libertad, la Directiva 96/71/CE[1] incluye condiciones de empleo fundamentales que deben aplicarse a los trabajadores desplazados en el país anfitrión, como:

1. los períodos máximos de trabajo y los períodos mínimos de descanso;
2. la duración mínima de las vacaciones anuales remuneradas;
3. las cuantías del salario mínimo, incluidas las incrementadas por horas extraordinarias;
4. la salud, la seguridad y la higiene en el trabajo;
5. mayor prevención y sanciones por abuso de las normas aplicables

Se exige además comunicación a las autoridades del país receptor del desplazado antes del inicio de la prestación.

Ello ha venido a ser desarrollado por una nueva Directiva 2014/67[2] que pretende evitar el abuso y la elusión de las normas (por ejemplo, a través de las denominadas empresas nominales). Según esta Directiva, se entiende por trabajador desplazado todo trabajador que, durante un período de tiempo limitado, realiza su trabajo en el territorio de un país de la UE distinto de aquel en el que desarrolla normalmente su actividad. Se exige a tal efecto que exista una relación laboral entre la empresa de procedencia y el trabajador durante el período de desplazamiento. La Directiva 2014/67/UE incluye una lista de elementos fácticos que ayudan a evaluar si una situación concreta se califica como desplazamiento real.

Para aumentar la protección de los derechos de los trabajadores en cadenas de subcontratación, los Estados Miembros de la UE deben garantizar que los trabajadores desplazados del sector de la construcción puedan hacer responsable de cualquier remuneración neta pendiente correspondiente a las cuantías de salario mínimo al contratista que tenga una relación directa con el subcontratista, además de al empleador o en su lugar.

Los países de la UE tienen la obligación de publicar gratuitamente y en diversas lenguas la información sobre las condiciones del empleo, y sobre los convenios colectivos aplicables a los trabajadores desplazados a través de un sitio web oficial único a escala nacional.

Finalmente, la Directiva 2014/67/UE incluye normas de cooperación administrativa entre las autoridades nacionales responsables de la supervisión a través del Sistema de Información del Mercado Interior (IMI). El sistema IMI es una herramienta electrónica multilingüe que permite que las autoridades nacionales, regionales y locales se comuniquen de forma rápida y sencilla con sus homólogos de la UE, Islandia, Liechtenstein y Noruega sobre la normativa de la UE relativa al mercado interior. Además, la Directiva garantiza que las sanciones y las multas administrativas impuestas a los prestadores de servicios en caso de no observar las normas aplicables en un país de la UE puedan aplicarse y recuperarse en otro país.

La Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ya ha emitido un Criterio Técnico 97/2016 de 15 de junio 2016 con el fin de proporcionar orientaciones para facilitar las actuaciones de la Inspección en relación con dichos desplazamientos de trabajadores. Las empresas deberán estar preparadas para justificar la realidad del desplazamiento mediante la documentación en regla, puesto que se prevé un incremento de inspecciones respecto a desplazamientos internacionales.

Finalmente, las empresas deben tener muy presente que, en supuesto de desplazamiento temporal de personal al extranjero, se continuará aplicando la normativa española en materia de prevención de riesgos. Por lo tanto, los accidentes que puedan sufrir en el extranjero el personal desplazado pueden derivar responsabilidad por incumplimiento de medidas de seguridad, incluyendo el temido recargo de prestaciones, es decir, un recargo de entre un 30% y un 50% de la prestación de incapacidad temporal y permanente que puede imponerse a la empresa si se acredita que el accidente se produjo por falta de medias de seguridad.

CONCLUSIÓNES

Es necesario que tanto empresarios como trabajadores estén bien informados sobre las consecuencias de aplicar una movilidad geográfica de los empleados dentro de territorio español pero, más aún, cuando se trata de desplazamientos trasnacionales en los que es imperativo que se cumplan con los criterios de una verdadera prestación transnacional, como son la existencia de establecimiento o de una efectiva prestación de servicios con elementos materiales personales necesarios. En este último caso, la problemática derivada de la entrada en juego de distintas legislaciones y jurisdicciones junto a la cooperación entre administraciones de diferentes Estados Miembros de la Unión Europea supone un reto añadido a una cuestión, ya de por sí altamente compleja.

[1] Directiva EU 1996/71 de 16 de diciembre 1996, traspuesta en España a través de la Ley 45/1999 de 29 de noviembre

[2] Directiva EU 2014/67 de 15 de mayo de 2014