La compraventa de empresa con exclusión previa de activos inmobiliarios. Tratamiento fiscal más conveniente

Por Xavier Casals Matute. Socio Fundador de Casals Abogados y Julián Pareja Arroyo. Abogado de Casals Abogados

 Según datos publicados por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, más de un 99% de las empresas inscritas en la Seguridad Social en España en abril de 2017 eran PYMES (de 1 a 249 asalariados). Este dato pone de manifiesto el enorme peso y la gran importancia que este tipo de empresas tiene en la economía española.

Por ello, no es de extrañar que el patrimonio de muchas familias se encuentre estrechamente ligado a la empresa familiar, lo cual puede constituir un importante riesgo financiero, o un auténtico galimatías cuando no existe relevo generacional claro, o ante la aparición de diferencias insalvables entre los socios.

En ocasiones, la solución más acertada para hacer frente a estas disquisiciones es la venta de la compañía, lo que puede llevarse a cabo excluyendo de dicha operación los activos inmobiliarios. De este modo, los socios se garantizan el dominio de unos inmuebles que constituyen, per se, una sólida inversión, y que no requieren la dedicación y los conocimientos de industria que requerían la entidad transmitida. A su vez, el comprador excluye de la compraventa unos activos accesorios al objeto social, que pueden tener ya cubiertos, sin necesidad de ser incluidos en la operación.

En este artículo, se analizarán las distintas opciones que prevé la ley para llevar a cabo la operación de compraventa de sociedades con exclusión previa de sus activos inmobiliarios (con independencia de que dicha exclusión haya sido solicitada por la parte compradora o por la parte vendedora), así como los tributos a los que quedaría sujeta la operación, y la forma en la que ésta debe llevarse a cabo para lograr el tratamiento fiscal más conveniente.

SUMARIO:

• Segregación, regulada en el artículo 71 LMESM- Impuesto sobre Sociedades (IS)
• – Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA)
• Escisión total, regulada en el artículo 69 LMESM

• Impuesto de la Renta de las Personas Físicas (IRPF)

• Escisión parcial, regulada en el artículo 70 de la LMESM

Desde un punto de vista económico, carecería de sentido que esta operación se realizara, simple y llanamente, excluyendo de la compraventa los activos inmobiliarios, de forma que los socios de la sociedad transmitida se reserven su titularidad, ya que esta operación quedaría sujeta al impuesto de Sucesiones y Donaciones (ISD), existiendo otras figuras mercantiles que atribuyen importantes ventajas fiscales orientadas al fin pretendido. Estas figuras las encontramos en el Título III de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles (LMESM), y son la segregación, la escisión total, y la escisión parcial.

Previamente a entrar a valorar las distintas opciones, y su aplicación al caso concreto, hemos de saber que a todas ellas les es de aplicación el Régimen General de Neutralidad Fiscal, sin necesidad de acogerse expresamente al mismo. Ello implica que la operación no estará sujeta a tributo alguno (IS, plusvalías, etc.), por lo que únicamente tributará la compraventa, y en ningún caso la operación mercantil, con independencia de por cuál de ellas nos decantemos.

SEGREGACIÓN, REGULADA EN EL ARTÍCULO 71 LMESM

Mediante la segregación, una sociedad traspasa en bloque, por sucesión universal, una o varias partes de su patrimonio a una o varias sociedades, ya existentes o de nueva creación, recibiendo a cambio acciones, participaciones, o cuotas. Es decir, pasando a ser socia de estas nuevas entidades.

Tomemos como referencia la sociedad ficticia Embalajes Muñiz, SL (en adelante, EM, SL), dedicada a la fabricación y comercio de empaquetados. Se trata de una empresa de tamaño mediano, cuyos socios han recibido una oferta de compra por parte de la entidad Cartonajes Torres, SA (en adelante CT, SA). La sociedad compradora no desea incorporar en la operación las dos naves industriales de las que EM, SL es propietaria, por lo que los socios de esta última deben desafectarlas de la empresa, a fin de que no constituyan parte de su patrimonio a la hora de enajenarla.

Para ello, deciden separar la actividad industrial llevada a cabo inicialmente por EM, SL de su actividad patrimonial de gestión de las dos naves. A tal fin, se lleva a cabo la segregación de la rama de actividad industrial, creando una nueva sociedad (Nueva EM, SL), íntegramente participada por EM, SL, cuyo capital social será el  de la originaria EM, SL, con exclusión de su patrimonio inmobiliario, y con idéntico objeto social.

De este modo, donde antes existía una única sociedad (EM, SL), ahora existirán dos; EM, SL (que ha pasado a ser una entidad exclusivamente patrimonial), y Nueva EM, SL (que detenta la actividad industrial), y que será la entidad objeto de la compraventa.

Sentado lo anterior, pasemos a ver qué impuestos pueden gravar la operación de compraventa de Nueva EM, SL:

1. a) Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA)

La operación descrita no estaría sujeta al IVA, ya que el artículo 7 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA) indica que no estarán sujetas al pago de dicho impuesto “1.º La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan o sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma en el transmitente, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios (…)”.

Por lo tanto, como en este caso estamos transmitiendo la actividad industrial de la compañía (que incluye la estructura empresarial, bienes de producción, personal laboral, know-how, posibles patentes, marcas, etc.), se cumpliría el requisito de que constituya una unidad económica autónoma, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sí misma, por lo que no estaría sujeta al impuesto.

Cabría plantearse, no obstante, si la exclusión de las naves industriales en las que se desarrolla la actividad impediría la aplicación del artículo 7 de la LIVA. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ya resolvió esta consulta en su Sentencia de 10 de noviembre de 2011, en el asunto C-444/10 Christel Schriever, concluyendo que ello no impediría la consideración de unidad económica autónoma de la entidad transmitida, siempre y cuando, atendiendo al caso concreto, se garantice la continuidad de la actividad económica (bien porque los inmuebles se ponen a disposición de la entidad mediante cesión o arrendamiento posterior, o bien porque la sociedad ya disponga de otros lugares donde ejercer su actividad). En idéntico sentido se ha pronunciado la Dirección General de Tributos (DGT) en distintas Consultas Vinculantes (V2103-12, de 2/11/2012, V1693-13, de 22/05/2013, o V2133/14, de 04/08/2014, entre otras).

1. b) Impuesto sobre Sociedades (IS)

La transmisión de Nueva EM, SL a CT, SA sí estaría, no obstante, sujeta al IS, por cuanto se cumple el hecho imponible del impuesto, cual es la obtención de renta por parte contribuyente, cualquiera que fuera su fuente y origen.

En nuestro ejemplo, sería sujeto pasivo del impuesto EM, SL, que habría de tributar por la ganancia obtenida de la venta de Nueva EM, SL. Exactamente, un 25% de la diferencia entre el valor contable de las participaciones, y el valor por el que se transmite.

No obstante, el artículo 21.3 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto de Sociedades (LIS) prevé una exención sobre dividendos y rentas derivadas de la transmisión de valores representativos de fondos propios, tanto de entidades residentes como de no residentes, a la que podrían acogerse los socios de EM, SL si cumplen con los siguientes requisitos que contempla el mencionado artículo:

1. i) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la sociedad que se enajena sea como mínimo del 5 por ciento, o bien que se transmita por más de 20 millones de euros. Este supuesto se cumpliría en nuestro ejemplo, ya que EM, SL es titular del 100% del capital de Nueva EM, SL.

1. ii) Que la participación transmitida se haya poseído, de manera ininterrumpida, por lo menos, un año y un día con anterioridad a la venta. Este requisito supone, probablemente, el mayor inconveniente de la segregación para el fin pretendido, pues para beneficiarnos de la exención, la transmisión no podrá llevarse a cabo hasta una vez transcurrido un año y un día desde la constitución de Nueva EM, SL.

Cabe matizar que, en el caso que la sociedad adquirida fuera una entidad extranjera (por ejemplo, una filial de EM, SL en Portugal, cuyas participaciones se hubieran transmitido a Nueva EM, SL tras la escisión), sólo estará exenta del IS si, además de cumplir con los requisitos ya expuestos, estuviera sujeta y no exenta a un impuesto extranjero de naturaleza análoga al IS que grave, al menos, el 10 por ciento de la renta obtenida en dicho Estado. En todo caso, se considerará cumplido este requisito cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional. En el caso que sólo algunas de las entidades transmitidas cumplieran con este requisito, la exención únicamente se practicará proporcionalmente a aquella parte atribuible a las sociedades que sí cumplan con el mismo.

ESCISIÓN TOTAL, REGULADA EN EL ARTÍCULO 69 LMES

Mediante la escisión total, una sociedad se extingue, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación, o es absorbida  por  una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades resultantes proporcional a sus respectivas participaciones en la sociedad extinguida.

Por lo tanto, en el supuesto que los socios de EM, SL optaran por escindir totalmente la empresa, dicha sociedad se extinguiría, y nacerían dos nuevas sociedades, que podríamos denominar Nueva EM, SL (titular de la actividad industrial), y EM Patrimonial, SL (titular de las dos naves). Ambas sociedades serían participadas por los socios iniciales de EM, SL, en proporción a sus cuotas en dicha sociedad.

Ésta es, por lo tanto, la principal diferencia respecto a la segregación, pues en aquella la sociedad resultante (Nueva EM, SL) estaba participada por EM, SL, mientras que en el presente caso EM, SL se extinguiría, dando lugar a dos nuevas sociedades independientes entre ellas, y participadas exclusivamente por los socios de la extinta EM, SL, en proporción a sus respectivas cuotas.

Una vez hemos separado de forma clara la actividad industrial de la sociedad y su patrimonio inmobiliario, podrá procederse a la venta de Nueva EM, SL a CT, SA, sin que dicha operación esté sujeta al pago del IVA, exactamente por el mismo criterio seguido en el caso de la segregación (venta de una unidad económica autónoma, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios).

No obstante, como ya se ha expuesto, a diferencia de la segregación, en este caso la sociedad transmitida está íntegramente participada por los socios de la extinta EM, SL, por lo que el importe de la venta deberá tributar en sus declaraciones del IRPF.

1. a) Impuesto de la Renta de las Personas Físicas (IRPF)

La diferencia entre el valor de adquisición de las participaciones de Nueva EM, SL y el importe percibido por su venta constituye una ganancia patrimonial que deberá ser declarada en la declaración del IRPF de los socios, donde el valor de adquisición, en este caso, será el valor contable, y el valor de transmisión será el efectivamente percibido (salvo que éste resulte inferior al normal del mercado, en cuyo caso prevalecerá este último).

Las rentas obtenidas de este modo únicamente podrán excluirse del gravamen, hasta un máximo de 240.000 euros, si  el  contribuyente  (socio  inicial  de  la  sociedad transmitida) es mayor de 65 años, y destina, en el plazo de seis meses desde la transmisión, el importe total obtenido a constituir una renta vitalicia a su favor. En el resto de casos (así como por el exceso de 240.000 euros en el supuesto indicado), la renta tributará como ganancia en el IRPF, al tipo que reglamentariamente le corresponda.

ESCISIÓN PARCIAL, REGULADA EN EL ARTÍCULO 70 DE LA LMESM

Mediante la escisión parcial, una sociedad traspasa en bloque, por sucesión universal, una o varias partes de su patrimonio a una o varias sociedades, ya existentes o de nueva creación, recibiendo los socios, a cambio, acciones, participaciones, o cuotas.

Como es de ver, esta figura se distingue de la segregación en que son los socios los que reciben las participaciones o acciones de la nueva sociedad, y se distingue de la escisión total en que la sociedad resultante no se extingue tras la operación.

Por lo que interesa al presente artículo, al ser los socios los que reciben las participaciones o las acciones de la entidad escindida, estará sujeta al mismo régimen fiscal que el señalado para la escisión total, al cual nos remitimos.

CONCLUSIONES

Las tres figuras mercantiles analizadas logran el fin pretendido de separar, de una forma clara e inequívoca para la Administración Tributaria, la actividad industrial de la sociedad, y su patrimonio inmobiliario, y están sujetas al Régimen de Neutralidad Fiscal.

Desde un punto de vista económico-tributario, la segregación resulta más ventajosa, pues la transmisión no está sujeta al IVA (tampoco lo está en el caso de la escisión), y podría resultar exenta del IS, si se cumplen los requisitos expuestos, con el inconveniente de que habríamos de esperar un año y un día desde la formalización de la segregación para poder optar a la exención del IS.

Mediante la escisión (ya sea total o parcial), habremos de tributar la ganancia obtenida en el IRPF. No obstante, el importe neto de la venta iría directamente al patrimonio de las personas físicas.