Capitulaciones matrimoniales, ¿hasta donde llega la voluntad de pactos?

Luis Zarraluqui.

1. Introducción.

El matrimonio, institución formal, con vocación reproductiva y compromiso de persistencia, calificado, como dice el Tribunal Supremo, por las notas de convivencia y solidaridad, se proyecta sobre cuestiones personales, así como materiales y económicas. La regulación legal de todas estas cuestiones y otras conexas crean un marco jurídico complejo, ante la variedad de circunstancias que pueden concurrir en cada pareja y cada familia. No obstante en una medida cada vez mayor, se permite y se fomenta que sean los propios interesados quienes libremente regulen esta comunidad de vida e, incluso,  y las consecuencias de su ruptura, con la conciencia de que son ellos quienes pueden alcanzar soluciones más idóneas teniendo en cuenta las propias peculiaridades de su conjunto familiar.

Aunque la regulación del matrimonio ha tenido siempre un contenido necesario e imperativo de gran importancia, que incluye su forma, los derechos, obligaciones y responsabilidades de los cónyuges, así como causas de suspensión y disolución, en los últimos tiempos esta normativa ha ido disminuyendo de forma espectacular de manera que hemos llegado al punto de algo impensable en el orden contractual, que es libertad de poner fin a este concierto por la simple voluntad de uno de los esposos, sin necesidad de incumplimiento por parte del otro e, incluso, por decisión del incumplidor de las pocas obligaciones contractuales.

Dentro de este marco de vida en común que constituye el matrimonio, los aspectos patrimoniales y económicos, en general, han cobrado siempre una importancia vital, para los esposos y para los terceros, que contratan con ellos o que se relacionan de alguna forma con la pareja y sus actividades. Los distintos ordenamientos jurídicos han ido desarrollando un conjunto de normas que de modo diferenciado parten de principios básicamente distintos de regular e integrar esta situación económica matrimonial. La mayor o menor comunicación entre actividades económicas y patrimonios constituyen el principio básico alrededor del cual se integra este conjunto normativo, que se denomina régimen económico. Y es a este respecto donde se inicia la posibilidad legal de que los contrayentes ejerciten su libertad: en la elección de este régimen de entre los posibles en cada ordenamiento.

Dada la trascendencia de esta elección para ellos, los esposos, y para terceros, la ley se ocupa de regular las condiciones de ese acuerdo y su publicidad. No obstante, el legislador no da un último caso, que a juicio del autor sería necesario, ya veremos las razones, de exigir esta determinación libre y formal del régimen elegido. Contempla como posibilidad que los contrayentes no hagan uso de este derecho, en cuyo caso le aplica, por razones no siempre claras, un régimen supletorio o subsidiario, entre los que regula.

Por otra parte, dulcificando el carácter inamovible del régimen inicial, ya fuera determinado por aplicación de la norma de subsidiariedad o por la elección de los contrayentes, se ha permitido cambiar convencionalmente este régimen, sustituyéndolo por otro, con posterioridad al matrimonio. Inicialmente, sin duda por una concepción patriarcal de la familia, que partía de una consideración desigual de sus miembros, la mujer, que a su mayoría adquiría la capacidad de obrar en iguales condiciones que el hombre, con la notable excepción de dejar el hogar paterno, al casarse sufría una especie de incapacitación al pasar a depender del varón. Consecuencia de esa dependencia era la prohibición de pactar entre ellos, lo cual incluía la nulidad de las donaciones entre cónyuges, excepto cuando se trataba de regalos módicos (art. 1334 CC en su redacción originaria). El marido era el representante de su mujer, que no podía comparecer en juicio sin su licencia (art. 60), ni podía, sin dicha autorización, adquirir bienes a título oneroso o gratuito, enajenar sus bienes ni obligarse, bajo sanción de nulidad (art. 61) y ni siquiera tenía la disposición por sí sola de sus bienes parafernales (art. 1387). Es sumamente revelador que no podían pactar antes de casarse nada que fuera “depresivo de la autoridad que respectivamente corresponde en la familia a los futuros cónyuges”.  Naturalmente, dentro de este marco de desigualdad, una vez contraído matrimonio y consumada la desigualdad, con supremacía de un contratante sobre el otro, no se permitía el cambio de régimen económico por pacto.

La ley 14/1975 de 2 de mayo comienza a desarrollar la redención de la mujer, a la que exime de la licencia marital y le dota de plena capacidad de obrar por sí sola, proyectando así el contenido del art. 14 de la Constitución. Al tener en cuenta la igualdad de los cónyuges y la inexistencia de autoridad alguna de uno sobre el otro, es lógico que se les permitiera pactar y, consiguientemente, se autorizó la posibilidad del cambio y determinación de un nuevo régimen económico matrimonial después de contraer matrimonio. Este es el primer paso para ampliar la eficacia de los pactos por razón del matrimonio, para regular aspectos de éste y para convenir las consecuencias de la ruptura, incluyendo algunas cuestiones relativas a los hijos. A la voluntad tradicional de determinación del régimen económico matrimonial, completado con algún otro pacto específico, se ha unido en estos momentos la aspiración de regular las consecuencias de una ruptura cada vez más previsible. La abundancia de fracasos conyugales, unida a la aplicación de unas leyes de dudosa calidad y a unos órganos judiciales no especializados, convierte el futuro en un incierto porvenir en el que puede pasar de todo. Con carácter general hay que recordar los principios de autonomía de la voluntad y libertad de pactar, plasmados en el art. 1255 CC, que establece que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, sin más límites que los impuestos por las leyes, la moral y el orden público. La validez y eficacia no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256 CC); se perfeccionan por el mero consentimiento y desde ese momento obligan al cumplimiento de lo convenido y a todas las consecuencias que sean conforme a la buena fe, al uso y a la ley (art. 1258 CC). Específicamente respecto a los cónyuges, el art. 1323 CC les autoriza a celebrar entre sí toda clase de actos y contratos, naturalmente con los límites establecidos anteriormente. Al propio tiempo el art. 1.328 CC establece que “será nula cualquier estipulación con¬traria a las leyes o a las buenas costumbres o limita¬tiva de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge”.

La convención de los futuros cónyuges o de los ya unidos en matrimonio se denomina Capitulaciones Matrimoniales.

2. Las capitulaciones matrimoniales.

Definición.- El art. 1.325 CC define las capitulaciones matrimoniales como el convenio en que los otorgantes estipulan, modifican o sustituyen el régimen económico de su matrimonio o cuales¬quiera otras disposiciones por razón del mismo. La conjunción disyuntiva “o” determina que pueden ser capitulaciones las que versen sobre el régimen económico, sobre otras disposiciones por razón de dicho matrimonio o sobre ambas cuestiones. Por lo tanto, de conformidad con el art. 1.315 CC el régimen económico del matrimonio será en primer término el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Código, y sólo “a falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces” (art. 1.316 CC) regirá el régimen supletorio

Forma.- Para su validez, las capitulaciones matrimoniales ha¬brán de constar en escritura pública (arts. 1.326 y 1.327 CC). Esta forma, que en las capitulaciones es requisito esencial sin el cual son absolutamente nulas, no se exige en cualquier otro pacto relacionado con el matrimonio o su ruptura. También, concretamente referido a la ley aplicable, el art. 9.3 CC declara la validez de los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamien¬to.

Capacidad.- Los mayores de edad son capaces para todos los actos de la vida civil (art. 322 CC). El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podrá otorgar capitu¬laciones, pero necesitará el concurso y consentimien¬to de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de participación (art. 1.329 CC). Por lo tanto, estos menores no emancipados son los mayores de catorce años y menores de dieciocho a los que, a tenor del art. 48 CC, el Juez de Primera Instancia les haya concedido dispensa al efecto, con justa causa y a instancia de parte. El incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador (art. 1.330 CC). Cuando se trata de capitulaciones posteriores al matrimonio, aunque un consorte no haya alcanzado la mayoría de edad, en todo caso estará capacitado por estar emancipado por el matrimonio (art. 314. 2º CC). Ahora bien, si entre los pactos hay alguno que entraña tomar dinero a préstamo, enajenación o gravamen de inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor, el emancipado soltero precisa el consentimiento de sus padres y a falta de ellos, el de su curador o tutor (art. 323 CC). Pero para estos actos – excepto el tomar dinero a préstamo – si fuera casado y se tratara de bienes comunes, si el otro cónyuge es mayor de edad, basta el consentimiento de ambos, pero si éste es también menor, se necesitará el de los padres o curador.

A estas consideraciones ha de unirse que el art. 1.331 CC establece que para que sea válida la modificación de las capitulaciones matrimoniales deberá realizarse con la asistencia y concurso de las personas que en éstas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas.

La determinación subsidiaria del régimen económico matrimonial.- Es éste el primer contenido de las capitulaciones, otorgadas antes o después del matrimonio. El art. 1315 CC concede absoluta prioridad a la voluntad de las partes para elegir el régimen conyugal. Sólo en defecto determinación por las partes en capitulaciones, el régimen económico conyugal, será el subsidiario, que variará de acuerdo con la legislación aplicable al caso. A este respecto hay que tener en cuenta que “Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio” (art. 9.2 CC) y que “la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad”, que regirá la capacidad y el estado civil, así como los derechos y deberes de familia (art. 9.1 CC).

La dificultad de conocimiento del régimen económico matrimonial.- Pero la complejidad del sistema jurídico español, superpone a la nacionalidad, una figura que nos es propia, que es la vecindad civil. Este instituto se asemeja a la nacionalidad y no como parece deducirse de su denominación, al domicilio o residencia, entre otras razones porque la forma primera de adquirirla está ligada al ius sanguinis y es precisamente esta condición la que determina la sujeción al derecho civil común o al especial o foral (art. 14 CC).

Un problema derivado de la vecindad civil radica en la dificultad de conocerla. No sólo proviene esta dificultad de la proliferación de parejas de progenitores que no tiene la misma vecindad civil de origen (por nacimiento), sino de la forma en que se  puede adquirir y perder por residencia. Hay que partir de la migración numerosa dentro de la propia España y de nacionales españoles y hay que tener muy en cuenta que existe una forma de cambiar de vecindad generadora de enorme inseguridad jurídica. Por diez años de residencia en otro territorio, sin expresar una voluntad contraria a ello de manera formal, ante el Registro Civil, la persona altera su vecindad. Lo que ocurre es que eso no lo sabe nadie. Es cierto que la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento y, en consecuencia, el emigrante a otra región que permanece diez años continuados con residencia en ella, adquiere esa nueva vecindad, con hondas repercusiones en cuanto al régimen económico del matrimonio que contraiga después de tal cambio.

Por otra parte, la propia norma de conflicto – internacional y nacional – incrementa la inseguridad enormemente, puesto que se refiere, cuando nada se pacta de modo expreso en cuanto a cual de las leyes de las partes es la aplicable, a la ley del lugar del primer domicilio después del matrimonio, que puede demorarse en su determinación o ser de incierta constancia.

Publicidad.- Fundamental es, de una parte, que los propios interesados de buena fe conozcan cual es su régimen económico conyugal, que en numerosas ocasiones confunden o desconocen; y de otra, que puedan acreditarlo frente a terceros. La disponibilidad de los bienes, la responsabilidad de la sociedad conyugal o la libertad de pactar son cuestiones afectadas por el régimen económico frente a las cuales los terceros están indefensos. El art. 1.333 CC determina que “en toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otor¬gado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen econó¬mico del matrimonio. Si aquellas o éstos afectaren a inmuebles, se tomará razón en el Registro de la pro¬piedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria”. En este caso – cuando haya capitulaciones matrimoniales – existe una constancia registral de las mismas y del régimen concreto convenido. Pero cuando el régimen se deduce de la aplicación de unas normas para establecer el subsidiario, no hay constatación alguna de las mismas. De hecho, los notarios consignan en sus escrituras el régimen que les afirman los comparecientes, porque incluso su propio análisis requiere una serie de hechos que exceden de sus facultades y posibilidades. Es axiomático que de acuerdo con la costumbre, en las escrituras que se otorgan en Barcelona por residentes en esta ciudad, los fedatarios consignan en general como régimen conyugal de los comparecientes el de separación de bienes, mientras que en Madrid, por ejemplo, lo hacen lo mismo pero a favor de los gananciales. Las consecuencias no pueden ser más penosas. Pero cuando no hay capitulaciones, no hay modo de acreditar cual sea el régimen Capitular – mientras no sea obligatorio, como debiera – es igualmente aconsejable para poder demostrar cual sea el régimen conyugal de modo claro y fehaciente, en beneficio del tráfico y en defensa de los cónyuges y de terceros.

La conclusión que ha de deducirse de este panorama es que debería imponerse como necesario el otorgamiento de Capitulaciones para determinar el régimen económico conyugal, frente a la actual desidia, o, al menos, establecer cual de las leyes de los futuros contrayentes se aplica a su unión.

3. Otros pactos posibles en Capitulaciones.-

A.- Complementarios de la normativa general del régimen económico pactado.- Bajo este título deben encuadrarse distintos pactos a los que la propia ley hace referencia, tales como donaciones por razón del matrimonio, determinación de la vivienda familiar, alcance de la potestad doméstica, apoderamientos para actos de administración o disposición de bienes comunes o privativos de uno de los cónyuges, conformidades para el ejercicio del comercio, reconocimiento de privatividad de bienes del otro esposo, atribución de ganancialidad a bienes propios de uno, especificación del patrimonio inicial de cada cónyuge, porcentaje de la participación de los cónyuges en las ganancias del otro en el régimen de participación, pactos relativos a la liquidación del régimen de que se trate y posible sometimiento a arbitraje, forma de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio en el régimen de separación de bienes, etc.

B.- Pactos sucesorios.- El Código Civil no concede eficacia a los pactos sucesorios, prohíbe el testamento mancomunado (art. 669 CC) y consagra el principio de revocabilidad de las últimas voluntades. En este sentido, el art. 1271 parr. 2 previene que sobre la herencia futura no se podrá celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el art. 1056. A su vez, el art. 816 CC establece que toda renuncia o transacción sobre la legítima futura entre el que la debe y sus herederos forzosos es nula y éstos podrán reclamarla cuando muera aquél, pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido por la renuncia o transacción.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que el art. 9.8 CC – en relación con el art. 10 CC – determina  que la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el lugar en que se encuentren. Por otra parte, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, dejando a salvo las legítimas de los descendientes.

De conformidad con ello, es preciso buscar las disposiciones de las legislaciones forales y especiales en esta materia, que afrontan esta posibilidad de otra forma. Ver cuadro anexo.

C.- Pactos sobre las consecuencias de la ruptura matrimonial.-
Me limito a dejar constancia aquí de esta posibilidad de la cual me he ocupado anteriormente en estas mismas páginas y a la cual me muestro enteramente favorable en evitación o, al menos, disminución de la conflictividad de las rupturas y en una línea de prevención, que me parece necesaria.

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