Demanda de juicio ordinario contra el Banco Popular

Por Raúl Ochoa Marco. Abogado 

AL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA DE MADRID

­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­_________________ Procuradora de los Tribunales y de ______, representación que se acreditará mediante apoderamiento ‘apud acta’ cuyo otorgamiento se deja interesado, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:

            Que vengo por medio del presente, de conformidad con el artículo 399 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), a interponer DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, entidad inscrita en el Registro Mercantil _________________________ donde podrán ser emplazados.

Con la pretensión de que se dicte Sentencia conforme al suplico de esta demanda, fundada en los hechos y fundamentos de derecho que exponemos a continuación.

HECHOS

PRIMERO. -De las partes.

De conformidad con el artículo 3 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre por la que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, y Leyes complementarias, así como el artículo 2.b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, mi mandante, como persona física que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional, tiene la condición de consumidor.

Don ____________ ha sido durante años cliente de la entidad Banco Popular, entidad en la que ha depositado su más absoluta confianza y en especial con los trabajadores de la Oficina sita en la ____________.

Durante todo este tiempo, sus ahorros siempre estuvieron depositados en cuentas a la vista, plazo fijo y siempre realizando las gestiones bajo la recomendación individualizada del personal de la oficina, que tenían pleno conocimiento de su interés en que el capital de sus inversiones estuviera garantizado y que pudiera disponer en cualquier momento de él.

Asimismo, Don__________ ha de ser calificado como cliente minorista al amparo de lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 28/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores.

Efectivamente, dicha Ley, aplicable al caso que nos ocupa, introdujo un nuevo artículo 78 bis en la Ley de Mercado de Valores que obliga a las entidades a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección.

Así, la entidad demandada incumplió ya esta primera obligación de calificación del cliente, a fin de dispensarle un mayor o nivel de protección. La entidad ni siquiera clasificó al cliente como profesional o minorista antes de ofrecerle el producto objeto del litigio.

A estos efectos, aportamos como Documento número 1, documento que Banco Popular entregó a mi mandante el mismo día de la firma de la suscripción del producto. En dicho escrito la entidad se limita a calificar a __________como ‘’cliente con experiencia en productos financieros no complejos’’.

Como se colige del documento aportado, la entidad ya incumplió ese primer deber de calificación, pues no lo califica dentro de ninguna de las categorías referidas en el artículo 78 bis, quedando mi mandante desprovisto de los derechos que le asisten en la contratación de este tipo de productos, incumpliendo así la demandada las obligaciones de información exigidas por el artículo 78 bis 3 de la LMV.

A mayor abundamiento, fue entregado el mismo día y minutos andes de la firma y elaborado según un test de conveniencia del que no se tiene constancia. No se pudo calificar al cliente simplemente porque la demandada no se ocupó de realizar su obligación de calificación conforme es exigido.

Si bien, y a pesar de lo expuesto, ________ tiene la consideración de cliente minorista, categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados profesionales o contrapartes elegibles. Así, no puede mi mandante ser calificado como cliente profesional, teniendo en consideración que no cumple ninguno de los supuestos previstos en el artículo 78 bis.

Dicha consideración es merecedora del mayor nivel de protección, si bien mi patrocinado nunca la tuvo, ya que la entidad incumplió sus más esenciales obligaciones de información exigidas en la contratación de este producto complejo. La comercialización y contratación del producto objeto del presente pleito se caracterizó por una flagrante falta de información, como así nos referiremos siguiendo el orden de esta demanda.

En definitiva, la empresa de servicios de inversión tiene la obligación de facilitar la información que le impone la normativa a la que a continuación nos referiremos. No son los clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora, no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener patrimonio o haber realizado algunas inversiones previas, no lo convierte en cliente experto.

            Por su parte, la entidad Banco Popular Español S.A es una entidad de crédito inscrita como tal en los registros administrativos del Banco de España

Dejamos designados, a efectos probatorios, la propia web corporativa de la entidad demandada

SEGUNDO. – De la suscripción de los Bonos subordinados obligatoriamente convertibles. Producto complejo.

Con fecha 3 de octubre de 2009, mi mandante suscribió con la entidad demandada una orden de suscripción de valores, concretamente de bonos del Banco Popular convertibles con vencimiento en 2013.  En virtud de dicho contrato, mi mandante suscribió un total de 25 valores, por un valor nominal total de 25.000 euros. Aportamos como Documento nº2, copia de dicha orden de suscripción.

Don__________ firmó la orden de compra, así como una serie de documentos, a los que a continuación nos referiremos, en la absoluta creencia de que tal y como le informó el director de la oficina, era un producto como el depósito a plazo fijo, sin ningún riesgo, en que estaba garantizado el capital invertido y era disponible en cualquier momento, pues de haber sabido que no era así, no habría firmado la orden de compra, ya que su única intención fue invertir en un producto seguro y con disponibilidad inmediata. Es decir, siempre tuvo mi mandante el pleno convencimiento de que su inversión estaba garantizada en su integridad y que tenía la posibilidad de disponer del capital en cualquier momento, tal y como le refirieron en la sucursal de la demandada.

Los Bonos convertibles del Banco Popular es un producto híbrido que combinan la renta fija y variable y que la entidad demandada comercializó en el año 2009 y 2012. Este producto garantizaría que, durante los primeros años de vigencia, el cliente percibiría una retribución fija, aparentemente atractiva, para pasar en el momento de su vencimiento a rentabilidad variable al ser canjeados por acciones de la entidad.

Así, los Bonos comercializados en 2009, como es el caso, tenían un periodo de rentabilidad fija durante un plazo de 4 años, es decir, hasta el año 2013, transcurrido el cual se produciría el canje en acciones, pasando a percibir una renta variable. S bien en 2012, y dado el deteriorado estado financiero de Banco Popular, esta entidad decide ampliar el plazo de renta fija hasta el 25 de noviembre de 2015.  Llegada esta fecha de vencimiento, los bonos se canjearían de forma obligatoria por acciones del Banco Popular a un precio de 17,61 euros por acción, cuando en realidad, su valor de mercado no alcanza los cuatro euros.

En fecha 27 de noviembre de 2015, mi mandante recibe el canje por acciones de los 25 títulos en su día suscritos por un valor total de 25.000 euros. Si bien tras el canje, Don__________ recibió 1.444,64793 títulos por un importe nominal de 722,32965. Se acompaña como Documento número 3, extracto de la operación del canje obligatorio.

De esta forma, los bonos son un producto estructurado que combina un periodo de renta fija, a cuyo fin, el inversor no puede recuperar su dinero, sino que obligatoriamente canjeará su inversión por acciones del Banco a un precio prefijado en la fecha de suscripción de los bonos, precio muy por encima del valor de las acciones en el momento del canje, de forma que el cliente pierde así gran parte de sus ahorros.

Estamos ante un producto complejo que incluye derivados subyacentes, por lo que no es apto para su comercialización a pequeños inversores con escasos o nulos conocimientos financieros, como es el caso. La demandada vendió el producto como si se tratara de un depósito a renta fija y nada más lejos de la realidad, ya que el capital invertido no se encuentra garantizado.

En la comercialización de los bonos en el año 2009, la entidad no tuvo en cuenta el perfil del cliente, en el presente caso ni siquiera llego a calificarlo según la normativa vigente, ni siquiera evaluó su experiencia financiera o conocimientos sobre este tipo de productos.

En definitiva, realizó una mala praxis en la comercialización de los bonos, incumpliendo normativa estatal y comunitaria.

En este sentido nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de junio de 2016, califica dicho producto como un producto complejo. Efectivamente señala lo siguiente:

Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un numero prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra las bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor solo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor, y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

Según la clasificación de los productos financieros realizada por el artículo 79 bis 8 a) de la LMV (actual art.217 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejo los que no cumplen todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer un mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a), LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estimaba también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

Pero es que, además si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y , a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido, es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que lo comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

En definitiva, y como así se colige de lo expuesto, Banco Popular vendió a mi mandante un producto complejo, sin cumplir la rigurosa labor de información que se le exige, como a continuación referiremos, por lo que consecuencia no puede ser otra que la declaración de nulidad de dicho contrato.

TERCERO. – Del incumplimiento de los deberes de información.

• Incumplimiento del deber de contar con la información adecuada sobre cada uno de los inversores.

Tal y como hemos señalado en el Hecho anterior, estamos ante un producto complejo comercializado a un cliente minorista, de tal forma que el Banco está obligado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre dicho producto ha de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Así, en la orden de suscripción aportada como Documento número 2 de esta demanda, no se hace constar las características del producto, sin hacer siquiera referencia al riesgo sobre los intereses ni sobre el propio capital y, obviamente, omitiendo toda mención a la verdadera agresividad del producto.

Por tanto, resulta evidente a la vista del referenciado documento, que las características del producto que se han constar en la orden de suscripción de valores no solo no eran completas, sino que tenían por objeto el riesgo que conllevaba la inversión, no constando siquiera que era un producto de riesgo.

En este sentido la Comisión Nacional del Mercado de Valores considera un deber inexcusable de las entidades bancarias contar con información adecuada sobre cada uno de los clientes con carácter previo a la contratación de la suscripción de deuda subordinada, y que ello resulta fundamental para, una vez valorada dicha información, hacer a los clientes las advertencias sobre la posibilidad de que el nivel de riesgo del producto supere el grado de tolerancia de los clientes. En el presente caso, el propio banco, en el Documento número 1 que aportamos, precisa que estamos ante un cliente con experiencia en productos financieros NO complejos, es decir, en productos que nada tienen que ver con el que se contrató.  Estas obligaciones han sido recogidas en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores.

Banco Popular debió haber advertido a mi cliente del producto que se le estaba adjudicando, no simplemente entregarle varios folios de documentación momentos antes de la firma. Es obligación de la entidad haber recabado tota la información legalmente establecida sobre la situación, características e interés en la inversión de mi mandante, y en especial sobre su perfil.

Por lo tanto, es obvio en el presente caso, que la entidad incumplió su obligación de contar con la información necesaria del cliente y que incumplió de forma reiterada la obligación establecida en el LMV, que le imponía desaconsejar a los clientes la inversión, no haciendo constar en la documentación contractual una expresión manuscrita por la que el inversor manifestara que había sido advertido de que el producto no le resultaba conveniente.

Del mismo modo, también ha incumplido la obligación de información para la contratación prevista por la Ley de Consumidores y Usuarios.

• Incumplimiento de la obligación de facilitar a los inversores información adecuada sobre el producto financiero.

La comisión Nacional del Mercado de Valores en su memoria del año 2007 dijo ya en relación a la información que las entidades bancarias debían suministrar a los clientes de productos financieros, que era preciso un rigor informativo hasta conseguir la comprensión de la inversión para el cliente.

Sobre la obligación de prestar una información veraz y comprensible para los clientes de productos de inversión, y de poner de relieve las diferencias entre estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en cuanto a rentabilidad, riesgo y liquidez.

El artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores en sus apartados 1 a 3 es claro al determinar los requisitos de información, ésta deberá ser:

– Adecuada y continuada, deberá ser imparcial, clara y no engañosa; comprensible para los clientes (incluso potenciales) a fin de que puedan tomar sus decisiones con conocimiento de causa.

– La información de los productos y estrategias incluirá orientaciones y advertencias sobre los riesgos., en particular, aquellas que destaquen que se trata de un producto no adecuado para inversores no profesionales debido a su complejidad. Igualmente, podrá requerir que estas advertencias se incluyan en los elementos publicitarios.

– En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez. El Ministro de Economía y Competitividad o, con su habilitación expresa la Comisión Nacional del Mercado de Valores, podrán precisar los términos de la citada información adicional.

Del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, detalla las condiciones de la información que se debe entregar a los clientes, y sus requisitos legales, haciendo especial referencia a sus artículos 60, 62 y 64, que detallan las condiciones que debe cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa; los requisitos generales de información a los clientes, y la información sobre los instrumentos financieros, respectivamente.

Del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, debemos destacar los artículos 3, 60 y 80, que guardan relación con el derecho de información a los usuarios de productos bancarios.

Es de destacar que en presente caso en la orden de suscripción no se hace ninguna referencia a riesgos ni condiciones de la operación, limitándose a afirmar, en letra pequeña, que el ordenante conoce el significado y trascendencia de la operación.

La poca información facilitada a mi cliente tampoco incluye dato alguno sobre las condiciones de la posterior conversión en acciones y, mucho menos, que esta conversión podría ser en unas condiciones muy perjudiciales para él. Hemos de tener en cuenta las fechas –en plena crisis – en las que se comercializaron estos productos, lo que implicaba ya entonces que la evolución del mercado haría bajar el precio de cotización de las acciones y no subir que era lo necesario para que esta operación fuera rentable. Hecho público y notorio en el ámbito bancario y financiero.

En definitiva, si en un principio el producto de los bonos era un producto complejo y de difícil comprensión, imposible para mi cliente, cuando más entender un canje de productos financieros de tan dispar naturaleza, al estar ante un canje de productos de renta fija a producto de renta variable cotizado en bolsa y sujeto a la variabilidad del mercado financiero.

Llegados a este punto, es preciso señalar que la jurisprudencia entiende en este tipo de casos, que es la entidad bancaria quien debe acreditar que ha facilitado a los clientes la información adecuada y que dicha información no puede quedar liberada ni por una remisión a otros archivos, ni por la mera declaración del conocimiento de los riesgos.

La escasa información facilitada a mi mandante, no sólo infringe todas las normas citadas y todas las exigencias determinadas por la jurisprudencia, sino que fue una información falsa con el único objeto de que mi representado invirtiera en productos que conllevaban un riesgo no sólo de rentabilidad sino también para la inversión inicial, con riesgo de pérdida de la misma, y ello se hizo haciéndose creer que se trataba de un producto seguro, con un rendimiento elevado, que podía recuperar en cualquier momento y sin riesgo alguno de pérdida del capital invertido.

En este sentido, adquiere especial relevancia la jurisprudencia de nuestro Alto tribunal en cuando a la carga de la prueba, cuando, además, no se ha realizado en el presente caso ni test de conveniencia ni test de idoneidad, ya que, si bien su ausencia no determina por sí la existencia del error de vicio, si permite asumirlo. (STS 354/2014, de 20 de enero de 2014 y STS 2666/2014 de 8 de julio de 2014.)

• Información sobre los riesgos.

El artículo 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo sobre servicios de inversión ene l ámbito de los valores negociables, el artículo 79 bis de la LMV y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero da especial relevancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión y obliga a las entidades que operan en este tipo de mercados a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos da a los clientes.

Dicha información debe recaer sobre el riesgo y de que circunstancias depende, así como los operadores económicos a los que se asocia el riesgo. Estas cuestiones tienen carácter de esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata, que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Es decir, se exige una información completa y comprensible sobre tal cuestión, información no facilitada en el presente caso.

En el caso de caso de los Bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo depende de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido.

En definitiva, para que el inversor pueda valorar el riesgo derivado de la contratación del producto, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión.

El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que el inversor conozca que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

La entidad que presta el servicio de inversión debió informa a mi mandante de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. Este desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, resultaría un error relevante determinante de la nulidad del contrato suscrito entre las partes.

Las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 460/2014 de 10 de septiembre y 769/2014 de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar y de hacerlo con suficiente antelación conforme al artículo 11 de la Directiva 1993/22/CEE de 10 de mayo, artículo 79 bis de LMV y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero.

En el caso que nos ocupa, no se cumple este requisito, toda vez que tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente, en relación a tal servicio o producto, y en este caso, hubo asesoramiento, ya que el cliente adquirió los bonos y obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por los empleados del Banco Popular.

En este sentido, nuestro Alto Tribunal, en su Sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero, señaló que para que exista asesoramiento, no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición, tal y como ocurrió en este caso.

En consecuencia, el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía al cliente y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error sea excusable. Quien padece este error, como es mi mandante, merece la protección del ordenamiento jurídico, pues confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos cuya contratación que se ofertaba, siendo para la entidad una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Este error esencial, al recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye objeto del contrato y excusable, al no ser imputable a quien lo sufre, invalidaría el contrato objeto de la presente litis.

CUARTO. – Nulidad de la orden de suscripción de valores: ausencia de consentimiento e infracción de normas imperativas.

De lo anteriormente expuesto no puede desprenderse otra consecuencia que la determinar que el contrato de adquisición de bonos obligatoriamente convertibles adolece de nulidad absoluta por ausencia de consentimiento de mi mandante.

Así, en primer lugar, en la orden de suscripción no se hace constar las características del producto, sin hacer siquiera referencia ni al riesgo ni a los intereses ni sobre el propio capital, y obviamente, omitiendo toda mención a la verdadera naturaleza del producto.

Resulta evidente a la vista de los documentos aportados por esta parte que las características del producto que se hacen constar en la orden de suscripción no son completas, y su único objetivo fue ocultar el riesgo que conllevaba la inversión, no constando si quiera que era un producto de riesgo. La información que se facilita, se hace el mismo día del contrato y con pocos minutos de antelación, por lo que apenas pudo conocer mi mandante la realidad de lo que contratada. Asimismo, ni siquiera fue realizado por la entidad un test de idoneidad ni de conveniencia, requisito mínimo que incumplió la entidad.

Todos los documentos suscritos son ilustrativos de la ínfima información que se facilitó por parte de Banco Popular a mi representado en el momento de la firma y que por lo tanto ésta fue deficiente, incompleta y errónea motivando que Don__________ no tuviera conocimiento suficiente del producto que contrataba.

La escasa e inadecuada información facilitada por la propia entidad bancaria provocó que mi mandante no hubiera entendido adecuadamente la naturaleza de los bonos que suscribía, lo que determina la concurrencia de error esencial y excusable que invalida el consentimiento por él prestado y justifica la nulidad del contrato. Hubo pues, error en el consentimiento esencial por afectar a un elemento sustancial del contrato (la conversión anticipada) y excusable, por la falta de información del Banco, la falta de conocimientos financieros del cliente y la confianza que tenía en la entidad.

La consecuencia de la declaración de nulidad del contrato de suscripción de bonos obligatoriamente convertibles, de conformidad con el artículo 1.303 del código Civil, es que las partes deban restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con los frutos, y el precio con los intereses.

La declaración de nulidad del contrato de adquisición de bonos obligatoriamente convertibles debe extenderse al posterior negocio jurídico de canje por acciones, en este caso además obligatorio y sin posibilidad por parte de mi cliente de asentir o renunciar al mismo, de acuerdo con la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a aquellos contratos conexos con el declarado nulo.

En este sentido, nuestro Tribunal Supremo admite la propagación de la ineficacia contractual a otros actos relacionados con el negocio nulo, que es causa del negocio posterior.

El canje de los valores está motivado por el negocio inicial de adquisición de los bonos subordinados. Esta adquisición es la causa exclusiva del canje, por lo que declarada nula la orden de compra de éstos, esta declaración de nulidad debe extenderse al negocio subsiguiente del canje, al haber desaparecido la causa del mismo, de conformidad con el artículo 1.275 del Código Civil que niega los efectos de los contratos sin causa, o con causa ilícita.

La misma conclusión de la propagación de los efectos de la nulidad al negocio jurídico de canje, se llega a partir de lo dispuesto en el art. 1208 CC, para el supuesto de novación extintiva de los contratos según el cual «la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». Dicha norma expresa el principio de la «interdependencia novatoria», en virtud del cual la obligación que se extingue -las derivadas del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas- y la que nace por efecto de la novación extintiva -la entrega de acciones de la entidad emisora- están ligadas por una relación de causa y efecto”.

QUINTO. – Subsidiaria anulabilidad por vicios de consentimiento, dolo y error.

• La consumación del contrato de suscripción de bonos subordinados.

A los solos efectos de considerar la anulabilidad de la operación financiera, y en relación al dies a quo para el computo de la caducidad, que operaría únicamente respecto de la acción de anulabilidad, nunca respecto de las acciones instadas de nulidad y subsidiaria de resolución contractual, queremos hacer mención a la jurisprudencia que establece que ese dies a quo, se corresponde con la fecha de consumación del contrato, y no con la fecha de suscripción, y por tanto cuando las partes agotan sus respectivas prestaciones. En este caso, la última de las prestaciones sería la fecha del canje obligatorio.

En este sentido se pronuncia la reciente STS del Pleno de Sala de 12 de enero de 2015 (RCIP 2290/2012 ) en la que se dispone que «[a]l interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil . (…) Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la «consumación del contrato» como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la «actio nata», conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Es por lo expuesto, por lo que en el presente caso no ha transcurrido plazo ni ha operado la caducidad de la acción.

• Anulabilidad del contrato de suscripción de valores por vicio del consentimiento mediante error y dolo.

Para el caso de no entenderse nula de pleno derecho la suscripción de bonos convertible, contrato objeto de la presente litis, procedería la declaración de anulabilidad tanto por haber incurrido en dolo la entidad bancaria como por el error que vicia el consentimiento.

Las omisiones en la información ofrecida por la demandada mi patrocinado en el momento de suscribir la orden de compra de bonos subordinados, ocultándoles que no era disponible la inversión, y que existía riesgo de pérdida del capital invertido, así como la información falsa que se les facilitó, diciéndoles que era un producto de perfil conservador, indicado para inversores que no quieren asumir riesgos, en el que no existía riesgo de pérdida del capital invertido, suponen una conducta dolosa de la entidad bancaria que indujo al error de mis mandantes de creer que estaban contratando un producto diferente, ya que se les hizo creer que contrataban unos productos que permitían disponer en cualquier momento del capital y que no suponían riesgo alguno de pérdida de la inversión.

Por tanto, Don__________ fuer engañado sobre los dos elementos esenciales del contrato: la disponibilidad del capital invertido, y el riesgo de pérdida de la inversión. Consecuentemente, y en función de lo dispuesto en el artículo 1265 CC, es nulo el consentimiento prestado por mi mandante ya que el mismo se prestó por error inducido por dolo de la entidad demandada; lo que debe conllevar la anulación de la contratación de la totalidad de los bonos suscritos.

Abundando en lo anterior, dicho error es excusable ya que, en este supuesto, se produjo por la confianza de mi cliente para con la entidad que es la que debió informar adecuadamente a los suscriptores. En este sentido se pronuncia la STS de15 de enero de 2015

«la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

En este Sentido se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal, en su Sentencia de 17 de junio de 2016.

La declaración de anulabilidad del contrato, conlleva la devolución a mi mandante de todo el capital invertido, ascendiendo a la cantidad de 25.000 euros, más los intereses legales que en su caso procedan.

SEXTO. – Subsidiariamente, resolución de los contratos de suscripción de bonos convertibles de Banco Popular.

Para el improbable caso de que no se entendiere procedente declarar la nulidad o anulabilidad del contrato objeto del litigio, procedería declarar la resolución del mismo por incumplimiento de la entidad demandada de las obligaciones contractuales exigibles legalmente de diligencia, lealtad e información, ya que Banco Popular incumplió la obligación de efectuar el test de conveniencia y de idoneidad a mi mandante, recomendó productos inadecuados sin tener en consideración el perfil del inversor,  no informó adecuadamente ni de las características ni de los riesgos del producto, y es más, facilitó una información errónea, diciendo que era un producto de perfil conservador cuando era un producto de alto riesgo, diciendo que era un producto sin riesgo de pérdida de la inversión cuando es un producto en el que se puede perder la totalidad de la inversión.

Esta deficiente información supone un incumplimiento de los preceptos legales citados con anterioridad y un incumplimiento contractual por parte de la entidad demandada del artículo 1101 del Código Civil y de la suficiente entidad conforme al artículo 1124 del mismo Código para provocar la resolución contractual con resarcimiento de daños y abono de intereses, que deberá concretarse en la devolución a Don__________ de las sumas invertidas, con los intereses legales de dichas sumas desde las fechas de cargo en cuenta de las mismas hasta su efectiva devolución, minoradas en las rentas recibidas por mi mandante más el interés legal desde su recepción, declarando la recuperación de la titularidad de las acciones por la entidad demandada.

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. -Jurisdicción y competencia

Es competente la jurisdicción civil, conforme al artículo 21.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 36 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La competencia para el conocimiento del presente procedimiento corresponde a los Juzgados de Primera Instancia de Madrid, población en la que nació la relación jurídica a la que se refiere el litigio y donde ha surtido sus efectos, al tener en dicho lugar la demandada un establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad, según el artículo 51.1 de le Ley de Enjuiciamiento civil.

SEGUNDO. – Capacidad y representación

Los litigantes ostentan la suficiente capacidad procesal a tenor de lo dispuesto en los artículos 6 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Mi mandante está representado en este procedimiento por el procurador que suscribe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

TERCERO. – Procedimiento y cuantía

Es procedente el Juicio Ordinario por cuanto la cuantía de lo reclamado excede los 6.000 euros, según dispone el artículo 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil. La cuantía del presente pleito asciende a 25.000 euros, al ser el importe nominal de la suscripción de los bonos cuya nulidad se pretende, según los dispuesto en el artículo 251, regla 8.

En cuanto a la tramitación del Juicio Ordinario, artículos 399 y siguientes de le Ley de Enjuiciamiento civil.

CUARTO. – Sobre la carga de la prueba.

Le corresponde a la entidad bancaria la carga de la prueba de haber prestado la información exigida al cliente minorista sobre la contratación de bonos obligatoriamente convertibles.

Según la STS, de 14 de noviembre de 2005 y en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en este tipo de productos de inversión, se afirma “que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la especifica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes;», en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se tratarla de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.”(…)

«En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información ro suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso.» (…)

QUINTO. – De los intereses

Artículo 1.108 del CC

«Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.»

Artículo 576.1 de la LEC

«Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero liquida determinará, a favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntoso el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley.»

Artículo 408.1 de la LEC

«Si, frente a la pretensión aclara de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar”.

SEXTO- Costas procesales.

Deberán imponerse a la demandada, conforme al criterio del vencimiento (artículo 394 LEC).

            SÉPTIMO. – Sobre el fondo del asunto.

1. De los sujetos obligados al cumplimiento de las normas imperativas del mercado de valores.

La entidad Banco Popular, para comercializar productos de carácter financiero, debe estar registrada como entidad de servicios de inversión. En tal caso, para dichas entidades, el artículo 202 de la Ley del Mercado de Valores (Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores) dispone una serie de normas que deban respetar, tales como:

“a) Las normas de conducta contenidas en el presente Capítulo. (“Normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión)

1. b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere la letra a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
2. c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.
3. El Ministro de Economía y Hacienda y, con su habilitación expresa, la Comisión Nacional del Mercado de Valores establecerá el contenido mínimo de los reglamentos internos de conducta.”

Por tanto, la entidad demandada está obligada al cumplimiento de las obligaciones que, a continuación, se expresan.

1. De la clasificación de los clientes por las entidades que prestan servicios de inversión.

La conducta de la entidad demandada vulneró, de forma reiterada, normas de carácter imperativo como es la Ley 47/2007, de reforma de la Ley del Mercado de Valores (Ley 24/1988), que transpuso las Directivas comunitarias de Mercados Financieros, conocidas habitualmente como Directivas MIFID.

Como se ha explicado en los hechos, mis mandantes son clientes minoristas, como se recogía en el artículo 78 bis (actual 203 y siguientes del RD 4/2015 que modifica la Ley del Mercado de Valores), relativo a las clases de clientes de las entidades que prestan servicios financieros:

“1. A los efectos de lo dispuesto en este Título, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios.

2. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.
3. En particular tendrá la consideración de cliente profesional:
4. a) Las entidades financieras y demás personas jurídicas que para poder operar en los mercados financieros hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea.

Se incluirán entre ellas las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión, las compañías de seguros, las instituciones de inversión colectiva y sus sociedades gestoras, los fondos de pensiones y sus sociedades gestoras, los fondos de titulización y sus sociedades gestoras, los que operen habitualmente con materias primas y con derivados de materias primas, así como operadores que contraten en nombre propio y otros inversores institucionales.

1. b) Los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Central Europeo, el Banco Europeo de Inversiones y otros de naturaleza similar.
2. c) Los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones:

1.º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros;

2.º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros;

3.º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros.

1. d) Los inversores institucionales que, no incluidos en la letra a) tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros.

Quedarán incluidas en este apartado, en particular, las entidades de capital riesgo y sus sociedades gestoras.

Las entidades señaladas en los apartados anteriores se considerarán clientes profesionales sin perjuicio de que puedan solicitar un trato no profesional y de que las empresas de servicios de inversión puedan acordar concederles un nivel de protección más amplio.

1. e) Los demás clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas. No obstante, en ningún caso se considerará que los clientes que soliciten ser tratados como profesionales poseen unos conocimientos y una experiencia del mercado comparables a las categorías de clientes profesionales enumeradas en las letras a) a d) de este apartado.

La admisión de la solicitud y renuncia quedará condicionada a que la empresa que preste el servicio de inversión efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en relación con las operaciones y servicios que solicite, y se asegure de que puede tomar sus propias decisiones de inversión y comprende sus riesgos. Al llevar a cabo la citada evaluación, la empresa deberá comprobar que se cumplen al menos dos de los siguientes requisitos:

1.º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores;

2.º que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros;

3.º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.

El Gobierno y, con su habilitación expresa, el Ministro de Economía y Hacienda o la Comisión Nacional del Mercado de Valores podrán determinar la forma de cálculo de las magnitudes señaladas en este apartado y fijar requisitos para los procedimientos que las entidades establezcan para clasificar clientes.

4. Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales.”

Señala nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de junio de 2016 que el cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles o hayan pedido ser tratados como tales. Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información. Tienen la consideración de clientes profesionales las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan 7 ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos.

Así, en base a la normativa y a la jurisprudencia citada, mi mandante ha de ser considerado cliente minorista al no cumplir los requisitos para ser considerado cliente profesional.

1. La vulneración de normas imperativas. Incumplimiento del deber de diligencia.

En relación con lo anterior, las entidades que prestan servicios de inversión tienen para con sus clientes una serie de obligaciones que, al ser normas de carácter imperativo, deben cumplir en todo caso. Así, en el artículo 208 de la actual Ley del Mercado de Valores (antiguo artículo 79) recoge la obligación de diligencia y transparencia, estableciendo al respecto que “Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

En concreto, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones que desarrollen esta Ley.”

1. De la vulneración de normas imperativas: Incumplimiento del Deber de información.

En consonancia con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Primero, el artículo 79 bis (actuales 209 y siguientes) de la Ley del Mercado de Valores, dedicados a la obligación de información; en virtud del cual:

 “1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.
3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá requerir que en la información que se entregue a los inversores con carácter previo a la adquisición de un producto, se incluyan cuantas advertencias estime necesarias relativas al instrumento financiero y, en particular, aquellas que destaquen que se trata de un producto no adecuado para inversores no profesionales debido a su complejidad. Igualmente, podrá requerir que estas advertencias se incluyan en los elementos publicitarios.

En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez. El Ministro de Economía y Competitividad o, con su habilitación expresa la Comisión Nacional del Mercado de Valores, podrán precisar los términos de la citada información adicional.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.
5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.
6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.
7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. La entidad entregará una copia al cliente del documento que recoja la evaluación realizada.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el apartado siguiente, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo.

En los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, un registro actualizado de clientes y productos no adecuados en el que reflejen, para cada cliente, los productos cuya conveniencia haya sido evaluada con resultado negativo.

8. Cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tendrá que seguir el procedimiento descrito en el apartado anterior siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
9. a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos. Se considerarán mercados equivalentes de terceros países aquellos que cumplan unos requisitos equivalentes a los establecidos en el Título IV. La Comisión Europea publicará una lista de los mercados que deban considerarse equivalentes que se actualizará periódicamente.

Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:

1. i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;
2. ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

No se considerarán instrumentos financieros no complejos:

1. i) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas;
2. ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de esta Ley;
3. b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente;
4. c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado;
5. d) que la entidad cumpla lo dispuesto en el artículo 70 ter.2. d).”

Como puede apreciarse en el texto resaltado, al contraponer los hechos descritos en la presente demanda, se aprecia una completa y manifiesta falta de información en la relación jurídica entre mi mandante y la entidad demandada; lo que supuso claramente un error en el consentimiento prestado para realizar las operaciones ya descritas.

Al respecto de la falta de información, el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, dispone sobre la “Información previa al contrato. «1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a’ disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo (…).”

Y, en su artículo 80, sobre los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. «1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociada individualmente, aquéllas deberán cumplirlos siguientes requisitos:

1. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.
2. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. (…)”

En la misma línea que lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, en sus artículos 60 y siguiente hacer referencia a la obligación de información que deben cumplir estas entidades:

“Artículo 60. Condiciones que debe cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa.

1. A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, toda información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigida a clientes minoristas, incluidos los clientes potenciales, o difundida de tal manera que probablemente sea recibida por los mismos, deberá cumplir las condiciones establecidas en este artículo. En particular:
2. a) La información deberá incluir el nombre de la entidad que presta los servicios de inversión.
3. b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible.
4. c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.
5. d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.
6. e) Cuando la información haga referencia a un régimen fiscal particular, deberá aclarar de forma visible que ese régimen dependerá de las circunstancias individuales de cada cliente y que puede variar en el futuro.
7. f) En ningún caso se podrá incluir en la información el nombre de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, o de otra autoridad competente de manera tal que indique o pueda inducir a pensar que la autoridad aprueba o respalda los productos o los servicios de la empresa.
8. Cuando la información compare servicios de inversión o auxiliares, instrumentos financieros o las personas que presten los servicios, se deberán cumplir los siguientes requisitos:
9. a) La comparación deberá ser pertinente y se presentará de manera imparcial y equilibrada.
10. b) Deberán identificarse las fuentes de información utilizadas para la comparación.
11. c) Se incluirán los hechos e hipótesis principales utilizados para hacer la comparación.
12. Cuando la información incluya resultados históricos de un servicio de inversión, de un instrumento financiero o de un índice financiero:
13. a) Tales resultados no podrán ser el elemento más destacado de la comunicación.
14. b) Los resultados deberán referirse a los cinco años inmediatamente anteriores, o, a todo el tiempo durante el que se haya ofrecido el instrumento financiero, elaborado el índice financiero o prestado el servicio, si el plazo es inferior a cinco años, o a un período tan amplio como la empresa decida si es superior a cinco años. En cualquier caso, la información sobre resultados deberá basarse en períodos completos de doce meses.
15. c) Se indicará con toda claridad el período de referencia y la fuente de la información.
16. d) Se deberá advertir de forma visible que las cifras se refieren al pasado y que los rendimientos pasados no son un indicador fidedigno de resultados futuros.
17. e) Cuando las cifras se expresen en divisas distintas de la utilizada en el Estado miembro de residencia de los clientes minoristas, incluidos los clientes potenciales, deberá indicarse claramente la divisa utilizada y se contendrá una advertencia previniendo de posibles incrementos o disminuciones del rendimiento en función de las fluctuaciones monetarias.
18. f) Cuando la información se base en los resultados brutos deberá publicarse el efecto de las comisiones, honorarios u otras cargas.
19. La información sólo podrá incluir resultados históricos simulados en el caso de instrumentos financieros o de índices financieros. En estos casos, se deberán cumplir los siguientes requisitos:
20. a) Los resultados simulados deberán basarse en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros que sean idénticos al instrumento financiero de que se trate, o subyacentes del mismo.
21. b) Los resultados históricos reales deberán cumplir lo dispuesto en todas las letras, salvo la d), del apartado anterior.
22. c) Se deberá advertir de forma visible que las cifras se refieren a resultados históricos simulados y que los rendimientos pasados no son un indicador fidedigno de resultados futuros.
23. Si la información contiene datos sobre resultados futuros, deberán cumplirse los siguientes requisitos:
24. a) No se podrá basar en resultados históricos simulados ni hacer referencia a los mismos.
25. b) Se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos.
26. c) Cuando se base en resultados brutos, deberá publicarse el efecto de las comisiones, honorarios u otras cargas.
27. d) Se deberá advertir de forma visible que las previsiones no son un indicador fidedigno de resultados futuros.

Artículo 61. Información referente a la clasificación de clientes.

1. Tras la entrada en vigor de este real decreto, las entidades que presten servicios de inversión deberán notificar, o haber notificado, a sus clientes existentes y a los nuevos, la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles que establezcan, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 bis y 78 ter de la Ley 24/1988, de 28 de julio.

Asimismo, deberán comunicar a sus clientes, en un soporte duradero, que les asiste el derecho, en su caso, a exigir una clasificación distinta, indicando las limitaciones que esa nueva clasificación podría suponer en cuanto a la protección del cliente.

2. A los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, las entidades por propia iniciativa o a petición del cliente, podrán:
3. a) Tratar como cliente profesional o minorista a un cliente que, en su defecto podría clasificarse como contraparte elegible en virtud de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 78 ter.1 de la Ley 24/1988, de 28 de julio.
4. b) Tratar como cliente minorista a un cliente que se considere profesional en virtud de lo dispuesto en las letras a) a d) del artículo 78 bis.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio. En este sentido, corresponderá al cliente profesional solicitar un mayor grado de protección cuando considere que no está en condiciones de valorar o gestionar correctamente los riesgos a los que se expone. En concreto, se le tratará como cliente minorista cuando celebre un contrato escrito con la entidad en el que se precisarán los servicios y tipos de productos y transacciones en relación con los cuales se le dará tratamiento de cliente minorista.
5. A efectos de lo dispuesto en el artículo 78 bis.3. e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, para que las personas indicadas en dicha letra puedan ser tratadas como clientes profesionales, deberá observarse el siguiente procedimiento:
6. a) El cliente deberá pedir por escrito a la entidad su clasificación como cliente profesional, bien con carácter general, bien para un servicio o transacción determinada, o para un tipo de producto o transacción específico.
7. b) La entidad deberá advertirle claramente por escrito de las protecciones y posibles derechos de los que se vería privado.
8. c) El cliente deberá declarar por escrito, en un documento distinto al del contrato, que conoce las consecuencias derivadas de su renuncia a la clasificación como cliente minorista.
9. Las entidades deberán elaborar y aplicar políticas y procedimientos internos, por escrito, para clasificar a sus clientes, correspondiendo a los clientes profesionales informar a la entidad de cualquier cambio que pudiera modificar su clasificación. En cualquier caso, cuando la entidad tenga conocimiento de que un cliente ha dejado de cumplir los requisitos para ser tratado como profesional, lo considerará con carácter inmediato, a todos los efectos, como un cliente minorista.

Artículo 62. Requisitos generales de información a clientes.

1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas, incluidos los potenciales, la siguiente información, con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel:
2. a) Las condiciones del contrato;
3. b) La información exigida en el artículo 63 en relación con el contrato o con los servicios de inversión o auxiliares.
4. Las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida por los artículos 63 a 66 con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión. En el caso de clientes profesionales, la información a suministrar será la exigida en los apartados 5 y 6 del artículo 65.

Asimismo, deberán notificar con suficiente antelación cualquier cambio importante en dicha información que resulte pertinente para un servicio que se esté prestando al cliente en cuestión.

3. La información exigida en los apartados anteriores deberá proporcionarse en un soporte duradero o, a través de una página web, siempre que, en este segundo caso, cuando no se den las circunstancias para considerarla como soporte duradero, se cumplan las condiciones señaladas en el artículo 3.2. La notificación de los cambios en la información proporcionada a la que hace referencia el párrafo segundo del apartado anterior deberá proporcionarse en soporte duradero, cuando éste se utilizó para la remisión de la información a la que aquella hace referencia.
4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 2 anteriores en cuanto a los clientes minoristas, se podrá proporcionar la información allí señalada inmediatamente después de la celebración del correspondiente contrato o, en el caso del apartado 2, inmediatamente después de la prestación del servicio en cuestión, cuando se den las siguientes condiciones:
5. a) Que el contrato, a petición del cliente, se haya celebrado utilizando un medio de comunicación a distancia que impida facilitar la información de conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 2.
6. b) En cualquier caso, aunque el medio utilizado no haya sido la telefonía vocal, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 7.3 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, considerando al cliente como consumidor y a la empresa como proveedor.
7. En cualquier caso, la información que se contenga en las comunicaciones publicitarias deberá ser coherente con cualquier información que la empresa proporcione a sus clientes, en el curso de la prestación de los servicios de inversión y auxiliares.

Asimismo, la comunicación publicitaria deberá incluir la información que sea pertinente de la mencionada en los artículos 63 a 66 cuando contenga una oferta o invitación que cumpla lo dispuesto a continuación e incluya la forma de respuesta o un formulario mediante el que se pueda dar respuesta:

1. a) Cuando se trate de una oferta para celebrar un contrato sobre un instrumento financiero o sobre un servicio de inversión o auxiliar con cualquiera que responda a la comunicación.
2. b) Cuando se trate de una invitación a quién responda a la comunicación a realizar una oferta para celebrar un contrato sobre un instrumento financiero o sobre un servicio de inversión o auxiliar.

Lo dispuesto en el párrafo segundo de este apartado no resultará de aplicación cuando el potencial cliente minorista, para responder a la oferta o invitación haya de hacer referencia a otro u otros documentos que, de manera individual o en su conjunto, contengan la información señalada en el párrafo segundo.

Artículo 63. Información sobre la empresa de servicios de inversión y sobre sus servicios destinada a clientes minoristas.

1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la siguiente información sobre la entidad y sobre los servicios que presta:
2. a) El nombre y dirección de la empresa, así como todos los datos de contacto necesarios para permitir la comunicación efectiva del cliente con la empresa.
3. b) Los idiomas en los que el cliente podrá comunicarse con la empresa y recibir documentos y cualquier otra información de ésta.
4. c) Los medios de comunicación que deberán utilizarse entre la empresa y el cliente, incluidos cuando proceda, las formas de envío y recepción de órdenes.
5. d) Una declaración en la que se acredite la autorización de la entidad, incluyendo el nombre y dirección de la autoridad competente que otorgó la autorización.
6. e) Cuando la empresa actúe a través de un agente, deberá incluirse una declaración al respecto especificando el Estado miembro en el que aquel esté registrado.
7. f) La naturaleza, periodicidad y fecha de los informes sobre el servicio prestado que la entidad ha de remitir a sus clientes de acuerdo con el artículo 79 bis.4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio.
8. g) Cuando la empresa tenga en su poder fondos o instrumentos financieros del cliente, una descripción sucinta de las medidas que adopte para asegurar su protección, incluyendo los datos más relevantes de cualquier sistema pertinente de garantía de depósitos o de indemnización a los inversores que resulte de aplicación a la entidad en virtud de sus actividades.
9. h) Una descripción, que podrá ser resumida, de la política de conflictos de interés de la entidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45. Asimismo, a petición del cliente, en cualquier momento, se deberá facilitar más información sobre esta política por medio de un soporte duradero o, a través de una página web, siempre que, en este segundo caso, cuando no se den las circunstancias para considerarla como soporte duradero, se cumplan las condiciones señaladas en el artículo 3.2.
10. Cuando la empresa preste el servicio de gestión de carteras de inversión, deberá utilizar un método apropiado de evaluación y comparación, como por ejemplo un parámetro de referencia significativo basado en los objetivos de inversión del cliente y en los tipos de instrumentos financieros de su cartera, con el fin de que el cliente pueda evaluar el resultado obtenido por la empresa.
11. Cuando la entidad proponga la prestación de un servicio de gestión de carteras de inversión a un cliente minorista, incluidos los clientes potenciales, deberá proporcionarle, además de la información indicada en el apartado 1, la siguiente información, cuando proceda:
12. a) Información sobre el método utilizado y la periodicidad en la valoración de los instrumentos financieros de la cartera del cliente.
13. b) En su caso, información sobre la delegación de la gestión de la totalidad o parte de los instrumentos financieros del cliente, o de sus fondos.
14. c) Especificación del parámetro de referencia que vaya a utilizarse para comparar los resultados de la cartera del cliente.
15. d) Los tipos de instrumentos financieros que pueden incluirse en la cartera del cliente, así como los tipos de transacciones que puedan realizarse con ellos, incluyendo cualquier límite aplicable.
16. e) Los objetivos de gestión, el nivel de riesgo que debe reflejarse en la gestión discrecional y cualquier limitación específica de dicha facultad discrecional.

Artículo 64. Información sobre los instrumentos financieros.

1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.
2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:
3. a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
4. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
5. c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.
6. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos.
7. Cuando la entidad proporcione a un cliente minorista, incluidos los potenciales, información sobre un instrumento financiero que sea objeto en ese momento de una oferta pública sujeta a la obligación de elaborar folleto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, le deberá comunicar la fecha en que el folleto se pondrá a disposición del público.
8. Cuando sea probable que los riesgos asociados a un instrumento financiero compuesto por dos o más instrumentos o servicios financieros sean mayores que el riesgo asociado a cada uno de esos instrumentos o servicios individualmente considerados, deberá proporcionarse una descripción adecuada de cada uno de los instrumentos o servicios que integran el instrumento financiero en cuestión y una explicación de la forma en que la interactuación entre los distintos componentes de ese instrumento financiero aumentan los riesgos.
9. Cuando el instrumento financiero incorpore una garantía de un tercero, deberá proporcionarse información suficiente sobre el garante y la garantía para que el cliente minorista, incluido el potencial, pueda valorar razonablemente la garantía aportada.

Artículo 65. Requisitos de información con vistas a la salvaguardia de los instrumentos financieros o los fondos de los clientes.

1. Las entidades que prestan servicios de inversión y que mantengan instrumentos financieros o fondos de sus clientes deberán proporcionar a sus clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información contenida en este artículo que resulte pertinente. En el caso de clientes profesionales, se deberá proporcionar la información descrita en los apartados 5 y 6.
2. Se informará al cliente de la posibilidad de que los instrumentos financieros o los fondos sean depositados en un tercero por cuenta de la entidad, así como de su responsabilidad, en virtud de la legislación nacional aplicable, por cualquier acto u omisión del tercero, y de las consecuencias para el cliente de la insolvencia de ese tercero.
3. Cuando, en el caso de instrumentos financieros depositados en el extranjero, estos se encuentren depositados en una cuenta global de un tercero, se deberá informar previamente al cliente al respecto, debiendo advertírsele de forma clara de los riesgos resultantes.
4. Cuando, con arreglo a la legislación del Estado en el que estén depositados los instrumentos financieros no sea posible diferenciar los instrumentos financieros de los clientes en poder de un tercero de aquellos de los que sea titular ese tercero, se deberá informar al cliente al respecto, incluyendo una advertencia bien visible sobre los riesgos resultantes.
5. Cuando las cuentas que contengan fondos o instrumentos financieros del cliente vayan a estar sujetas al ordenamiento jurídico de un Estado que no sea miembro de la Unión Europea, se deberá informar al cliente al respeto, indicando que como consecuencia de ello los derechos del cliente sobre los instrumentos financieros o los fondos pueden ser distintos que si estuvieran sujetos a la legislación de un Estado miembro.
6. Se informará al cliente de la existencia y las condiciones de cualquier derecho de garantía o gravamen que la empresa, o en su caso el depositario, tenga o pueda tener sobre los instrumentos financieros y los fondos de los clientes, o de cualquier derecho de compensación que la empresa, o en su caso el depositario, posea en relación con esos instrumentos o fondos.
7. Antes de realizar operaciones de financiación de valores relacionadas con los instrumentos financieros de un cliente, o de utilizarlos de cualquier otro modo, por cuenta propia o por cuenta de otro cliente, en los términos dispuestos en el artículo 42, deberá proporcionar al cliente, con suficiente antelación y en soporte duradero, información clara, completa y precisa sobre las obligaciones y responsabilidades de la empresa en cuanto a la utilización de esos instrumentos, incluidas las condiciones para su restitución y sobre los riesgos inherentes.”

1. De la vulneración de normas imperativas: test de idoneidad y conveniencia.

Debido a que estamos ante la comercialización de productos complejos a clientes minoristas y, atendiendo a sus condiciones y a la relación de asesoramiento establecida entre las partes, era completamente obligatorio realizar un test de idoneidad. Además, en el caso de que no hubiera existido asesoramiento, al menos debería haberse realizado un test de conveniencia, si bien el asesoramiento sí que existió en el presente caso, al ser un producto ofrecido por la entidad.

Al respecto, la nueva Ley del Mercado de Valores, dispone en su artículo 213, lo siguiente:

“1. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre sus clientes y, en su caso, los clientes potenciales, en relación con los siguientes aspectos, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan:

1. a) sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate,
2. b) su situación financiera, y
3. c) sus objetivos de inversión.
4. En el caso de clientes profesionales, la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.
5. Cuando la entidad no obtenga la información prevista en el apartado anterior, no le recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o cliente potencial.
6. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.”

Y, en todo caso, sobre el test de conveniencia, la Ley del Mercado de Valores dispone en su artículo 214 que:

“1. Cuando se presten servicios distintos del servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

2. La entidad entregará una copia al cliente del documento que recoja la evaluación realizada conforme a este artículo. 3. Cuando, con base en la información prevista en el apartado 1, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. 4. Cuando el cliente no proporcione la información indicada en el apartado 1 o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. 5. En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el artículo 217, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo.”
3. De la vulneración de normas imperativas. Directiva MIFID.

La Directiva 2004/39/CE de 21 de abril, MIFID, ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que presta los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 8 de octubre de 1987 ,caso Kolpinguis Nijmegen, asunto 80/86,ha afirmado la obligación de interpretación del derecho interno a la luz de la letra y finalidad da la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo de transposición. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 1996.

Se manifiesta de igual forma el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil Pleno, en su Sentencia n.º 244/2013 de fecha 18 de abril de 2013:

«Por otra parte, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/ CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instrumenta Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato DO hubiera transcurrido el’ plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición (Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso «Kolpinghuis Nijmegen», asunto 80/86). En tal sentido, esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/13 ICEE. sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores«.

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª del 3 de febrero de 2016, N° de Recurso: 1454/2015; Nº de Resolución, 21/2016, establece en su Fundamento de Derecho Tercero: “…No se discute que los productos estructurados tridente que comercializó el banco a los recurrentes, el Sr. Segundo y el Sr. Estanislao, sean productos financieros complejos, sobre cuya comercialización por las empresas y entidades de inversión pesan los deberes de información expuestos.

En la medida en que no había entrado en vigor la reseñada normativa MiFID, no regía la exigencia de recabar el test de idoneidad (art. 79 bis. e lMV), con la consiguiente valoración de que existió un asesoramiento. El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

En cualquier caso, constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación [sentencia 588/2015,de 10 de noviembre, con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, y sentencia 742/2015, de 18 de diciembre]. La valoración judicial de que el banco cumplió con los reseñados deberes de información es una valoración jurídica, que se apoya en unos hechos cuya acreditación ahora no es posible revisar en casación. Pero sí cabe revisar la propia valoración jurídica, sin alterar lo declarado probado, a la vista de las exigencias jurisprudenciales sobre el alcance de esta información.

La sentencia de apelación extrae la conclusión de que los clientes fueron informados sobre la naturaleza y los riesgos del producto de que a su entender aparecen claramente descritos en los propios contratos. Pero la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que «el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido», pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios.

Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, como eran los recurrentes (una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a los efectos de negar la excusabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente (Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre).

De este modo, a la vista de lo que la sentencia recurrida declara probado en relación con la información ofertada por el banco, es posible concluir que conculca la jurisprudencia de la Sala cuando entiende que el banco cumplió con los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión«.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2.016 indica “… Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros completos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las Sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 489/2015, de 15 de septiembre, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.»

Resulta también de aplicación la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo (STS 16 de diciembre de 2012, STS 3 de febrero de 2016); esto es, la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido, pues se trata de una advertencia genérica.

Es preciso, tal y como refiere la citada jurisprudencia, ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato y, por lo tanto, con la mera lectura del documento; es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente.

Ni que decir tienen que, como resulta del relato de los hechos, la entidad financiera demandada incumplió de modo sistemático las reglas del citado Anexo y con carácter más general los deberes impuestos por la LMV.

En concreto, no se le dio a mi mandante información ni clara, ni correcta, ni precisa o suficiente y entregada a tiempo; ni, tampoco se efectuaron los ya preceptivos test MIFID cuando la normativa aplicable así lo exigía. De haber realizado tales test, se habrían adjuntado a la información entregada a mi mandante. Además, de haber indagado en la experiencia y conocimiento en mercado de valores de Don__________ en ningún caso podrían haberles ofrecido tales productos, ya que no garantizaban la recuperación del capital.

Esto debería dar lugar por sí solo a la nulidad el contrato (o de la orden de suscripción) por vulneración de las normas imperativas (artículo 6.3 CC) que protegen al inversor. Aún más, si tenemos en cuenta que estamos en presencia de contratos de adhesión en sentido estricto que no son objeto de negociación alguna.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, 1155/2012, de la Sección 60, del 25 de abril de 2012, indica: “FUNDAMENTOS DE DERECHO (…) Segundo… No existe duda que los documentos citados constituyen un supuesto de contrato de adhesión por cuanto el cliente no ha intervenido en forma alguna en la redacción de dichos documentos los cuales han sido elaborados por la entidad bancaria; ello es así aun cuando, por ejemplo, se indique en el Anexo II «que he decidido proceder, tras mi propio análisis, a realizar dicha suscripción, pues en todo caso y más allá de la literalidad de dicha expresión debe resultar acreditado que ha existido un conocimiento claro y plena conciencia por parte del cliente acerca de lo que contrata»,

1. De la nulidad del contrato por no concurrir consentimiento válido.

• Error en el consentimiento

A la vista de lo anterior resulta obvio que la entidad demandada incumplió en el presente caso con sus obligaciones para con la parte actora. Este claro incumplimiento condujo a que contratara un producto financiero que no era adecuado a su perfil y necesidades y que de haber conocido cabalmente el riesgo que conllevaba no hubiera depositado los ahorros de toda una vida en un producto de alto riesgo. Por tanto, el consentimiento expresado no fue valido al estar viciado por error.

En relación al error de consentimiento señala el Código Civil lo siguiente:

Artículo 1261. «No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º) Consentimiento de los contratantes. 2º) Objeto cierto que sea materia del contrato. 3º) Causa de la obligación que se establezca».

Artículo 1265. ‘Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo».

Artículo 1266. «Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del mismo. El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección»-

El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, y para que pueda provocar la nulidad relativa del contrato, debe reunir los dos siguientes fundamentales requisitos: A) Que sea sustancial y derivados de actos desconocidos para el que se obliga, referida a las cualidades esenciales de la cosa (entre otras muchas STS de 17 de mayo de 1988 y 4 de diciembre de 1990), no pudiendo nunca constituir este vicio, el mero error de cálculo, o de las previsiones o combinaciones negociales (8TS de 27 de mayo de 1982, 17 de octubre de 1989). B) Que, aparte de no ser imputable al que padeció, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció- de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante» cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta. (STS de 4 de diciembre de 1994 y 21 de mayo de 1997, que, a su vez, citan otras muchas). La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no solo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece protección por su conducta negligente, trasladando entonces a protección a la otra parte, que la merece por la confianza infundida por la declaración (STS de 28 de Septiembre de 1996).En la STS de 21 de Junio de 1978 se señala que la exigencia del requisito de excusabilidad del error de un contratante se base además de en el principio de responsabilidad, en los principios de protección de la buena fe y seguridad en el comercio jurídico, pues hay que entender que el principio de responsabilidad negocial entraña el deber de informarse por razones de seguridad jurídica antes de comprometerse.

Tales vicios han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado. (STS de 30 de junio de 1988 y 4 de diciembre de 1990, entre otras).

Tal como señala la STS de 5 de marzo de 2010, «El dolo es definido en el artículo 1269 del Código civil y lo centra en palabras o maquinaciones Insidiosas para mover la voluntad de la otra parte inducida por el error provocado. Cuyas palabras o maquinaciones pueden tener carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido que razonablemente podrá pensarse lo contrario…«.

Determinación de la voluntad que destacan las sentencias de 11 de Mayo de 1993, 29 de marzo de 1994, 29 de diciembre de 1999 y, asimismo, advierten que no sólo manifiestan el dolo la «insidia directa o inductora de tal conducta errónea de otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe» y lo reitera la de 27 de Noviembre de 1998 y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo «la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico”. Y la de 26 de marzo de 2009 dice: «…el llamado dolo negativo, por haber infringido el deber de informar al comprador de las vicisitudes administrativas del negocio tramitado, deber este impuesto por la buena fe, entendida ésta como deber precontractual». Y la de 25 de abril de 2009: … un supuesto de reticencia dolosa, en que una de las partes calla o no advierte debidamente a la contraparte, en pugna con el deber de informar exigible por la buena fe». Y. por último la de 5 de mayo de 2009 añade: «en cualquier caso, siempre cabria estimar, come hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual». (Sentencias, entre otras, 29 de marzo y 5 de octubre de 1994; 15 de junio de 1995; 19 de julio y 30 de septiembre de 1996; 23 de julio de 1998: 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006: 11 de julio de 2007; 26 de marzo de 2009), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían. En el caso, el deber de informar (Sentencias 11 de mayo de 1993: 11 de junio de 2003: 19 de Julio y 11 de diciembre de 2006: 1l de Julio de 2007 y 26 de marzo de 2009).

Art. 1269 del Código Civil. «Hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes induce al otro a celebrar un contrato, sin las cuales no lo hubiera hecha». La STS 693/2005 de la Sala de lo Civil establece que «el concepto de dolo que establece el arto 1269 del Código Civil no solo comprende la insidia directa e inductora, sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente, adoptando una conducta negativa que causa maliciosamente el engaño del otro contratante ocultándole la verdadera realidad»; o sea, está hablando del DOLO RETICENTE, subyacente en la contratación de los Valores Santander, por parte de la entidad bancaria, aquí demandada.

Cabe realizar algunas precisiones en relación con el mentado «dolo reticente», en el que -como hemos manifestado- entendemos ha incurrido la entidad bancaria.

Se distingue el dolo grave del incidental en que el primero es determinante de la voluntad, en tanto que el segundo recae sobre aspectos secundarlos de la contratación.

El dolo determinante es aquél que, si no hubiera sido utilizado, la parte contraria de la contratación no hubiera dado su aquiescencia. El artículo señala algunas formas seguramente las más usuales de las manifestaciones dolosas: palabras y maquinaciones insidiosas. Pero lo cierto es que el dolo civil y el penal tienen la misma estructura, con la sola diferencia que a veces, y solo a veces, el civil no alcanza a cubrir todos los elementos del penal por faltar esencialmente la disposición patrimonial de la víctima. Será en aquellos casos en que se obtuvo la contratación estableciéndose que las prestaciones se realizarían no de modo inmediato, sino ulterior. En tales supuestos, hay solamente dolo civil por no existir la disposición patrimonial, el perjuicio patrimonial real y efectivo, sino solamente debido como prestación de cumplimiento futuro.

El dolo grave (el que recae sobre lo esencial de la contratación) tiene efectos anulatorios, mientras que el dolo incidental (el que recae sobre aspectos secundarios) sólo produce el derecho a reclamar daños y perjuicios.

El dolo civil se caracteriza por una ilicitud consistente en el empleo de palabras o maquinaciones insidiosas por parte de uno de los contratantes o de un tercero a instancia de aquél, que afectan a alguno de los elementos esenciales del contrato, pudiendo haber dolo también en el que calla o no advierte a la otra parte, que, en definitiva, sorprenden la buena fe ajena en beneficio propio (TS 1ª, Ss. 20 mayo 1959, 15jul 1987; AP Barcelona, Secc, 14ª, S. 29 abr. 1995; TS 1ª, S. 26 jun. 1995).

El tráfico moderno ha distinguido el llamado dolus bonus, que no tiene incidencia en el fenómeno jurídico, porque se reconocen ciertos hábitos comerciales que, al exagerar las propiedades del producto, aunque parece un engaño evidente, sin embargo, son de uso frecuente y tolerado y, en este sentido, el ejemplo más claro se advierte en la publicidad.

La acción dolosa tanto puede haber sido ejecutada por la parte contratante como por un tercero, con o sin connivencia con la parte beneficiada por el engaito. Con todo, en uno y otro caso se habrá de distinguir lo que es el reparto de las responsabilidades penales y patrimoniales, pero si recae sobre la esencialidad del contrato, por tratarse de un vicio del consentimiento, la parte perjudicada tendrá en todo caso derecho a pedir la nulidad del contrato o, según corresponda, la indemnización de los daños y perjuicios probados en el proceso de reclamación resarcitoria.

En consecuencia, partiendo del supuesto que la parte actora, ésta no tenía formación suficiente como para conocerlas características esenciales del producto que se le ofrecía, y tampoco tuvo información suficiente y adecuada acerca de la naturaleza y riesgos de dicho producto, de modo que el error en el consentimiento prestado, se trataría de un error esencial e invalidante, que, como refiere la Sentencia de 18 de junio de 2.010, «… requiere, en palabras de la sentencia del TS de 17 de febrero de 2005, «… que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente (sentencias de 24 de enero de 2003, 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999,entre otras)» ». En el caso que nos ocupa, sin duda alguna podemos inferir que el Banco ha obrado con la intención deliberada de lograr que nuestra cuenta contratasen un producto que no habrían contratado de haber conocido ciertos datos que se le ocultaron, y por otra parte, remitiéndonos también a nuestra Sentencia de 18 de junio de 2.010, puede apreciarse en este caso el dolo reticente a que se refiere la sentencia del TS de 26 de octubre de 1981, pues en palabras de la Sentencia TS de 3 de octubre de 2003 “…Siendo el dolo el error provocado por la actuación insidiosa de una parte contratante, como dice el artículo 1269 del Código civil, es decir, el engaño causado maliciosamente, engaño sugerido a un contratante, haciéndole creer lo que no existe u ocultando la realidad, como dice la sentencia de 23 de mayo de 1996…”

En el plano jurisprudencial, la S. TS. 17.6.2010 -con cita, entre otras, de SS. 18.4.1978 y 18.2.1994-, al estudiar el error invalidante que determina nulidad del contrato por falta de consentimiento (arts. 1.265 y 1.266 CC (LEG 1889,27), exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, apreciando ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. Hace hincapié, asimismo, en el imprescindible deber de información que permita que el «adquirente» pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, y en que el contratante tiene derecho a ser informado deforma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus: destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir. se requiere una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato- SS. De esta Sección de 25.9.2012 y 27.11.2013 -«. E indica en su Fundamento de Derecho Tercero «(…) Poca duda ofrece la complejidad del producto estudiado, habida cuenta la calificación en tríptico de emisión informativo entregada por el propio Banco -«complejo y de alto riesgo» (f.69)-, y de acuerdo n lo preceptuado en art. 79 bis 8 LMV (RCL 1988, 1644; RCL

Recientemente, en este sentido se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal en su Sentencia de 17 de junio de 2016, en un caso idéntico y dispone lo siguiente:

– Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. 2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (sentencia núm. 215/2013, de 8 abril). 3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las 9 condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. 4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

En este caso, hubo asesoramiento por parte del Banco Popular ya que fue éste el que ofreció los Bonos a Don Fernando.  Se omitió proporcionar una información previa sobre la naturaleza y riesgos de los Bonos en función de la fecha de conversión. El incumplimiento de las obligaciones del banco hace que el error sea excusable. Y remarca la Sala que la obligación de información por el banco es activa y no de mera disponibilidad, confirmando el alto Tribunal la nulidad de la suscripción de los Bonos canjeables del Banco Popular.

1. Sobre la conversión en acciones.

La sentencia de 29 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santander, razona lo siguiente:

1.- Efectos de la nulidad:

«Declarada la nulidad es inevitable aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato que arrastra al canje realizado para la conversión de las participaciones preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo en los términos antedichos, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen – superando con ello, aunque el efecto final sea el mismo, la mención a la resolución del canje producido-:»

2.-Nexo de conexión entre el contrato de participaciones preferentes y el canje posterior:

«Es incuestionable que existe un nexo de conexión evidente entre los contratos por los que se adquirieron las sucesivas participaciones preferentes y el canje posterior por otros productos al que fue el actor lastrado por la necesidad de obtener liquidez aun con reserva evidente de la acción de nulidad. Como mantiene el TS en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas de las participaciones preferentes no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliadas o conjugadas.»

3.- Las partes afectadas vuelven a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador:

«Debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, pues no hablamos tanto de contratos coligados a la consecución del resultado empírico proyectado, sino de contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros, de tal grado que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Los efectos de la nulidad que se declara se residencian en el art. 1303 CC, que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, sin que al caso le afecten los artículos siguientes. En consecuencia, el precepto define la «restitutio in integrum», con retroacción «ex tunc» de la situación, es decir, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador.»

Otras sentencias que anulan también el canje posterior son, entre otras, las siguientes: Sentencia de fecha 03 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Valencia en el Procedimiento: Juicio Verbal 1416/2012 y la Sentencia de fecha 05 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n°4 de Valencia.

Hay que acudir al Código Civil y a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, poniendo en relación los artículos 1.310 y 1.261 del Código Civil, confirmándose la nulidad del primer contrato suscrito, los que devinieran en un momento posterior y tuvieren relación con el mismo, no serían confirmables, al ser calificado el primer negocio jurídico realizado como inexistente con arreglo a la máxima de lo que es nulo desde el inicio no puede ser convalidado.

Así se pronuncia la jurisprudencia de la Sala lª del Tribunal Supremo. La Sentencia 375/2010 del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2010:

«Sexto. Nulidad de los contratos subsiguientes, anexo II, solución, que consistía en la adquisición de acciones, que se ofreció a los clientes que habían suscrito el depósito de alta rentabilidad E-20, y la Imposición Horizonte, ambos son contratos directamente vinculados, y que traen causa de los depósitos de alta rentabilidad anteriormente declarados nulos, por lo que se consideran que dada la especial vinculación existente entre ambos, y al derivar ambos contratos de un contrato declarado nulo, resulta procedente declarar la nulidad de los mismos.»

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Mataró, de fecha 14 de marzo de 2013,en su fundamento jurídico SEXTO, destacando que: «En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada anteriormente arrastra al canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo en los términos antedichos, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el TS en su sentencia de 17 de junio de 2010, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que ron las pérdidas de las participaciones preferentes no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliadas o conjugadas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del

Código Civil, al señalar que «la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». De tal manera que la relación que extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa efecto.».

1. Sobre las consecuencias y los efectos de la nulidad de este contrato.

Defendida pues la nulidad de los documentos suscritos por la parte actora por no concurrir en ella los requisitos exigidos para su validez (consentimiento), por no cumplir las normas tuitivas de los inversores, en tanto que contradicen sus preceptos y vulneran las leyes sustantivas aplicables a los mercados financieros, resta por evaluar cuáles son las consecuencias y efectos de la invocada nulidad.

Declarada la nulidad de un contrato se destruye la apariencia creada por el negocio jurídico radicalmente nulo y elimina a radíce y ex tunc todos sus efectos. Por ello, de conformidad con el artículo 1.303 del Código Civil, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia de contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses.

1. Sobre la restitución de cantidades.

El artículo 1303 del Código Civil establece que «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses…»

1. De la caducidad de la acción.

El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato. Pues el artículo 1.301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Es también importante resaltar que los actos de ejecución del contrato mientras persista la situación de error, no pueden considerarse actos propios o de confirmación.

La jurisprudencia mayoritaria considera que el cómputo del plazo para que empiece a operar la caducidad o prescripción, de conformidad con el «dies a quo», no es el momento de la firma de los contratos, por lo que no debe confundirse consumación con perfección. De este modo mientras que «la perfección» vendría a ser el momento en que se formalizan los contratos. «la consumación», de conformidad con la jurisprudencia mayoritaria, sería «cuando se produce el agotamiento y la realización de todas las obligaciones entre las partes». La Audiencia Provincial de Barcelona, en su Sentencia de 25 de abril de 2014, cuando sostiene lo recientemente expuesto y añade que ello es así «sobre todo en contratos como el presente en que se acordó ante la adquisición como ulterior reventa, con fines financieros más que patrimoniales, en que dicha orden de venta es parte del contrato y por ende hasta su verificación no se «consuma» el contrato, máxime si también hay periódicas liquidaciones, durante las cuales se está consumando, lo que es lógico si se trata de atajar a dar respuesta a un vicio en el consentimiento por error, lo que solo se advierte cuando se cumple o consuma alguno de los efectos del contrato, a partir de lo cual sólo tiene sentido (pero no antes) reprochar la inactividad que la prescripción o caducidad reprocha.

Por lo que, en el caso de autos, no es que haya caducado el ejercicio de la acción, sino que resulta que el plazo para su ejercicio no había comenzado al tiempo de interponer la demanda, en tanto en ese momento no se había consumado o cumplido, en su integridad, los vínculos obligacionales generados entre las partes».

La Sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 3 de noviembre de 2014 contiene:

“(…) En lo que se refiere a la caducidad de la acción que, con fundamento en el artículo 1301 del CC articula la parte demandada como último motivo de su recurso de apelación, como bien indica la resolución apelada, es cuestión que ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta Sala, habiendo indicando al respecto (Sentencia 11/07/2011, entre otras muchas), que “… habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el “dies a quo» para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: «Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el arto 1969 del citado Código. En orden a cuando se produce la consumación del contrato… Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes “, /… Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil».”

En idéntico sentido se pronunció nuestro Alto Tribunal en su Sentencia de 11 de junio de 2003, «Este momento de la “consumación” no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes»

No se puede confundir el momento de la perfección del contrato, firma del contrato, con el momento de la consumación, momento que se produce cuando las prestaciones de las partes están completamente cumplidas, tanto por parte de la entidad financiera como por parte del cliente.

(STS 12/1/15) que» en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

El plazo extintivo, por tanto, no puede haber transcurrido».

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 – en relación a un contrato de préstamo- destaca que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones. Por tanto, siendo las que nos ocupan relaciones de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo, la consumación no se habrá producido basta el completo transcurso del plazo por el que se concertaron.

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito, se digne admitirlo y en su virtud, tenga por personada a esta parte e interpuesta demanda de Juicio Ordinario contra la entidad Banco Popular Español S.A, y previo sus trámites, dicte Sentencia por la que se declare:

1. La nulidad absoluta del contrato suscrito entre las partes mediante orden de valores de fecha 3 de octubre de 2009, extensiva a todos los documentos suscritos posteriormente y que de este contrato traigan causa, especialmente el canje efectuado el 27 de noviembre de 2015.

Y en méritos de dicha nulidad, se acuerde la devolución de la suma invertida, que asciende a 25.000 euros, más los intereses devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución, minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha, más el interés legal desde su recepción.

2. Subsidiariamente, de no entender que proceda la declaración de nulidad de pleno derecho, se ANULE la suscripción de fecha 3 de octubre de 2009, así como los documentos suscritos posteriormente y que de dicho contrato traigan casusa, especialmente el canje operado el 21 de noviembre de 2015.

Todo ello por vicio del consentimiento prestado por mis representados, por concurrencia de error y solo y en méritos a la anulación, acuerde el restablecimiento de la situación anterior a tal operación con la devolución de las prestaciones percibidas entre las partes, con sus frutos e intereses, y en consecuencia condene a la demandada a devolver a mi mandante la cantidad invertida de 25.000 euros, más los intereses legales devengados.

3. Subsidiariamente, para el caso de no entenderse procedente ni la nulidad ni la anulabilidad de la suscripción reseñada, se declare la resolución de la misma, por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información con resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concreta en la devolución a la parte actora de los 25.000 euros invertidos, más los intereses legales que procedan.

4. Se impongan las costas a la entidad demandada.

OTROSÍ DIGO. – En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 253 de la LEC, se determina la cuantía del procedimiento en 25.000 euros.

SUPLICO AL JUZGADO. – que tenga por expresada la cuantía de la demanda, a los efectos legales oportunos.

OTROSÍDIGO SEGUNDO. – Que esta parte manifiesta su voluntad expresa de cumplir los requisitos exigidos para la validez de los actos procesales y si por cualquier circunstancia esta parte hubiese incurrido en algún defecto, ofrece su subsanación de forma inmediata y a requerimiento del mismo, todo ello a efectos de lo previsto en el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por efectuada la anterior manifestación, a los efectos legales oportunos.

Por ser de Justicia que pido en ___________de______de__________.