Sobre la legalidad y la justicia

Esta revista en el número correspondiente a Julio-Agosto aludía a que a veces, afortunadamente pocas, la vida social nos mostraba una discordancia o choque (real o sólo aparente) entre el mandato específico de la Ley general, y el resultado que su aplicación producía en el caso concreto, de tal modo que el resultado de tal aplicación generaba una verdadera iniquidad. Y se aludía asimismo a la conmoción que ello generaba en la recta conciencia de Juzgadores y abogados.

En el curso histórico, esta situación se ha producido – repito – en pocos casos. Pero, ahora ha venido sucediendo un choque semejante, que nos da ocasión de mostrar la profunda vitalidad, la fuerza del sentimiento de justicia – o sentido jurídico, como también lo llama CASTÁN ( ) – que efectivamente operante, anida en la intimidad de la conciencia de los operadores jurídicos.

1. EL PROBLEMA PLANTEADO POR LA ALUDIDA EXPRESIÓN NORMATIVA (nº 6 del art. 87 de la Ley Concursal).

1.1. Visión general
Dentro de la universalidad propia del proceso concursal sabida es la importancia que tiene la determinación de la masa pasiva, y dentro de ella la determinación calificativa (en términos legales “clasificativa”) de los créditos para encuadrarlos, según sus características en Créditos privilegiados (art. 89.2º), subclasificándose esta especie bien en especiales si el privilegio incide sobre determinados  bienes (sic. hipotecas “ad exemplum” art. 90) o bien en generales si el privilegio incide sobre todos los bienes del deudor (sic créditos tributarios “ad exemplum” art. 91.4º). El segundo grupo es de los ordinarios que son aquellos que no son ni subordinados, ni privilegiados. Finalmente (en tercer lugar) son créditos subordinados aquellos cuyo respectivo titular viene a ser como una especie de acreedor “cenicienta” (art. 158 y 92) es decir que cobra “si queda”.
Y es que el derecho concursal agota una parte importante de su contenido en terciar más que en la clásica tensión de intereses entre acreedor y deudor, en la tensión que se puede generar – y se genera – entre el interés de los diversos acreedores, ya que ordinariamente la consumación del proceso de liquidación (art. 154 a 162) conduce a la infausta consecuencia de que no hay para todos, de manera que no es posible que todos cobren la totalidad del importe de su crédito. Como no resulta haber bastante, la Ley debe efectuar una minuciosa regulación que dispone preferencias o prelaciones justas entre los créditos según su clasificación. Y aquellos créditos clasificados como “subordinados” son los que se llevan la peor parte como así resulta, entre otros del art. 158 pues establecido el orden preferencial (primero privilegiados, después ordinarios y finalmente subordinados) el precepto dispone que “el pago de los créditos subordinados no se realizará hasta que hayan quedado integramente satisfechos los créditos ordinarios”, y como los ordinarios van detrás de los privilegiados (art. 157), lo que “de facto” ocurre es que el acreedor cuyo crédito resulta clasificado como subordinado se queda en cuadro, es decir, prácticamente muchas veces no cobra.

Lógicamente pues, a ningún acreedor “le gusta” que el crédito que ostenta contra el concursado sea clasificado como “subordinado”.  Mas lo que, bajo un punto de vista jurídico, importa es si es o no justo que a un determinado acreedor o grupo de acreedores (habida cuenta la concepción general de la Ley, el dibujo institucional del concurso, y el siempre informante ideal de Justicia proclamado por el ordenamiento jurídico y los primeros principios) se les posponga y se frustre así, de facto, la eficacia de su derecho de crédito.

1. El problema desencadenante de la polémica
Lo que ocurre es lo siguiente: el núm. 6 del art. 87 dice textualmente: Los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador. En la CALIFICACIÓN DE ESTOS CRÉDITOS SE OPTARÁ, EN TODO CASO, POR LA (calificación) QUE RESULTE MENOS GRAVOSA PARA EL CONCURSO ENTRE LAS QUE CORRESPONDAN AL ACREEDOR Y AL FIADOR. Y claro está, como la “menos gravosa” es la de crédito subordinado “prima facie”, hay que concluir a tenor sólo del texto de la ley que este crédito garantizado por la fianza, por el sólo hecho de estar afianzado por tercero, se torna crédito subordinado con las graves consecuencias que ello comporta para su titular ( ).
Y es cierto que el desafortunado precepto ha suscitado en su interpretación  una gran polémica ante la gravedad de las consecuencias que comporta y que se analizan en la anterior nota 4. Si por un lado se sostiene que el carácter de subordinado sólo se refiere al crédito que ostenta por substitución el fiador que ha pagado al acreedor principal, por otro se afirma que el texto legal al decir utilizando el plural que “en la calificación de estos créditos se optará, en todo caso” aleja toda distinción y se refiere a todos los créditos en cualquier caso de tal modo que queda también como subordinado el crédito directo del acreedor principal. Diversos esfuerzos interpretativos del precepto aluden a la generación de injusticia en el caso concreto y abunda la utilización de todos los resortes que permite lo dispuesto en el art. 3º del CC y de aquellos otros resortes que, incluso antes de la promulgación del actual título preliminar ya afloraban en resoluciones diversas dictadas por la autoridad judicial ( ).
Se trata aquí, más que de efectuar un análisis doctrinal del problema ( ), de mostrar que el art. 3 del CC no es ni ha sido hoy, ni antes de su promulgación, letra muerta. Y de mostrar a su vez, que en la realidad, este problema ha dado lugar a la utilización de tales resortes.

Lo que ocurre es que no parece lo adecuado que un crédito, incluso privilegiado o común u ordinario, por el hecho de estar reforzado con un aval, se convierte en crédito subordinado, y que esta conversión se proyecte sobre el crédito contra el deudor concursado y también contra la acción de reembolso (o bien subrogatoria) que asiste al avalista ( ).

2. EMERGE VIVO AQUEL PLUS QUE COMPLEMENTA EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ( ). RESOLUCIONES JUDICIALES ESPECIALMENTE SIGNIFICATIVAS

1. Es singularmente iluminativa la importante sentencia de 5 de julio de 2005 del Jdo. Núm. 1 de Madrid (Sr. Frigola) ( ) cuya perfección doctrinal y acierto, por insuperable, desaconseja cualquier cosa diferente de su reproducción literal como así se efectúa mediante la oportuna nota de pie de página núm. 9.

Esta Sentencia del Jdo. Mercantil núm 1, (cuya claridad y precisión son evidentes) expone y concreta el problema, razona con depurada técnica jurídica la solución justa y muestra el “iter ratiotinii” con innegable efecto pedagógico, y finalmente con evidente trascendencia en el fallo, define, “dice” (actuando su actividad jurisdiccional o sea juris-dicente) la consecuencia ( ) al decir que el sentido del art. 87.6 inciso segundo de la LC es el de considerar postergados SÓLO aquellos créditos de los fiadores especialmente relacionados con el deudor, una vez se hayan subrogado en la posición jurídica del acreedor principal como consecuencia del pago”.

Según esta justificada y legitimada doctrina resulta pues, que el acreedor principal debe gozar de la clasificación de su crédito, conforme a su propia naturaleza, sin que de ningún modo quede postergado por estar protegido por aval o fianza de tercero. A su vez, cuando el avalista acaso haya pagado legítimamente y consecuentemente  se haya subrogado en el lugar del acreedor, NO SIEMPRE estará postergado, sino sólo en el caso de que tal fiador (o pretenda el reembolso) sea una persona  especialmente relacionada con el concursado de la lista a que se refiere el art. 93 (personas sospechosas “ad exemplum” cónyuge del concursado o pariente allí señalado, o socios integrados en la persona jurídica concursada lista que es “numerus clausus”).
Modestamente creemos que es ésta la interpretación interpretativa que debe darse a la expresión normativa, y es, gracias a este razonar que se alcanza a conocer el verdadero sentido de la norma en el caso especifico. Y es que como dijera DE LA TORRE ( ) una cosa es la norma jurídica y otra cosa es la expresión normativa de tal modo que ésta estará vinculada a aquella en su plenitud y sentido institucional( ).

2. Abundan resoluciones al respecto. Por ejemplo la también importante sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona (Sección 15) de 29 de junio de 2006 en docta ponencia de SANCHO GARGALLO ha de catalogarse en esta misma línea ordenada a una interpretación integrativa (o que dentro de la absoluta legalidad se llama “correctiva”) que se razona a la perfección, por cauces parejos, y que a su vez trasciende – como efecto secundario – una auténtica pedagogía. En el fundamento de Derecho segundo, pfo. segundo se alude a otra sentencia dictada en los mismos términos y por ende igualmente importante.
Tampoco puede aquí compendiarse su nutrido y luminoso contenido. Sólo notar que la resolución entra y razona  en torno a la misma raíz del problema al afirmar, en el inicio del Fundamento Tercero que “La cuestión es en efecto polémica, pues ante todo, la norma está necesitada de interpretación y una lectura estricta y rigurosamente literalista lleva a consecuencias de difícil y no revelada (por lo menos explícitamente) justificación o teleológica”. Más adelante añade: “(…) no cabe duda que la interpretación que acoge la resolución apelada es la más adecuada para defender y hacer realidad el fin de la norma, sin imponer sacrificios injustificados o por lo menos de dudosa justificación. Se trataría de una interpretación «correctora» sólo en la medida en que, sin desbordar el acomodo en el tenor de la norma (que, ya hemos dicho, está necesitada de interpretación), ajusta el sentido gramatical a la finalidad perseguida.
De este modo, el pago por el fiador que es persona especialmente relacionada con el concursado, no podrá variar la calificación de su crédito determinada por esta circunstancia (léase: ser persona especialmente relacionada), y convertirlo en ordinario o incluso privilegiado. Esto es lo que repugna al sistema y, con criterio lógico, el resultado que evita el precepto.”.
Y es que la sumisión absoluta( ) a la interpretación literal, no siempre prevalece.
3. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de TARRAGONA de 7 de diciembre de 2006, claramente en la misma línea dice en páfo. SEGUNDO que “La redacción del precepto ha dado lugar a diversas posiciones doctrinales y jurisprudenciales que hacen que este precepto sea una de los que mayores controversias  viene suscitando desde la entrada en vigor de la Ley Concursal, todo ello sin desconocer que la mayor parte de resoluciones judiciales viene optando por una interpretación correctora del precepto siguiendo la elaborada y minuciosa argumentación que se hizo en su día en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 5 de Madrid o en la de Barcelona de 29 de junio de 2006.” Tras ello, alude a que diversos pronunciamientos siguen la pauta de aquella Sentencia. Y a su vez razona clara y luminosamente en el mismo sentido.
4. Aunque resuelve diversas cuestiones, la interpretación que del art. 87.6 efectúa también la importante sentencia del Juzgado Mercantil de Alava de 9 de julio de 2003 está en la misma línea( ).
5. La Sentencia de 27 de junio del 2005 del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona.
Es singularmente importante, porque además de resolver sobre una situación singular tercia en el problema de juzgar haciendo justicia en el caso concreto, y a la vez huyendo de todo arbitrarismo, es decir, aplicando la equidad en conjunción con el ordenamiento jurídico y los primeros principios ( ).

6. La Sentencia del Juzgado núm. 1 de lo Mercantil de Santander, acoge, en cambio, la tesis literalista, diciendo que “Atendiendo a estas circunstancias, teniendo en cuenta el escaso periodo de tiempo transcurrido desde la aprobación de la ley y que los antecedentes legislativos permiten concluir que el significado literal era conocido por el legislador, no es posible que por vía interpretativa se de un cambio radical a su sentido modificando completamente el resultado de la norma, todo ello, incluso a pesar de que en su estudio y aplicación se haya puesto de manifiesto la incidencia y consecuencias que tiene en el tráfico financiero y que pueda llegar a considerarse que su resultado es excesivo. En cualquier modo, la regla deja siempre abierta la vía al acreedor que disfrute de fianza de un tercero, de satisfacer su crédito fuera del concurso, dirigiéndose directamente frente a dicho fiador.”
7. La Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 de Baleares, Palma de 13 de junio de 2007 acoge la tesis predominante al decir en su Fundamento SEGUNDO ( ) que “Para solventar la cuestión planteada debemos partir del planteamiento y estudio general que se ha efectuado del artículo 87 mencionado en relación con la aplicación de la calificación más favorable para el concurso, que el apartado sexto prevé al efecto; para ello ya hay que anticipar desde este momento que es una cuestión no pacífica en la doctrina, la cual lo ha estudiado en relación al caso de que el fiador o avalista sea una persona especialmente relacionada con el concursado, apareciendo tres corrientes bien diferenciadas, la que se acoge a la literalidad del precepto (Perdices, Lobato, Rojo), la diametralmente opuesta y que defiende el evitar situaciones completamente injustas (Carrasco, Olivencia) y una tercera que partiendo de la literalidad, pueda ser atenuada cuando la estricta aplicación de la Ley pueda conducir a situaciones indeseables (Bermejo, Arias Varona).

Dicho ello, y pese a la corta vida de la actual Ley concursal, lo que sí se puede concluir es que desde el punto de vista judicial existe una práctica unanimidad al respecto, al optar por la segunda de las opciones que se acaban de mencionar, al establecer que el precepto en cuestión debe analizarse desde una perspectiva sistemática y finalista, teniendo en cuenta no solo el rigor literal de la norma sino el conjunto normativo en el que se encuentra englobado, el sistema de acciones que derechos (y consiguientes acciones judiciales) que amparan a las partes. Y así podemos mencionar las sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº5 de Madrid de 22 de marzo de 2005, del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Barcelona de 22 de abril de 2005, del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Oviedo de 8 de junio de 2005, del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Sevilla de 14 de julio de 2005, o el propio dictado por este mismo Juzgado el 23 de septiembre de 2005, entre otras. En todas ellas, aunque no sea la cuestión jurídica directa e inmediata a resolver, se llega a una misma conclusión y es que el segundo inciso del art. 87.6 LC   , al efecto de calificar un crédito en el sentido más beneficioso para el concurso (pensando en la calificación de subordinado), solo operará cuando el fiador hubiere realizado el pago, y en consecuencia hubiere sustituido al acreedor inicial, y ostentase la condición de tercero especialmente relacionado con el concursado”.
8. La Sentencia de 9 de julio de 2003 del Juzgado Mercantil núm. 1 de Asturias, aunque alude especialmente a la cronología del pago( ) en el fondo, hay que situarla en el grupo de Sentencias que tercian en el problema, rechazando la tesis tecnicista. Ver también Sentencia de 8 de junio de 2007 del Juzgado Mercantil de Oviedo, Asturias, así como también la de 9 de julio de 2003.
9. En la misma línea se halla la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de fecha 2 de Octubre de 2007, donde rechaza la interpretación literalista y alude a la resoluciones jurisdiccionales que razonan la interpretación adecuada de la norma del art. 87.6 de la LEC( ).
10. En esta línea, aunque atendiendo a la cronología del pago efectuado por el fiador puede situarse la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Asturias de 9 de julio de 2003 ( ).
Vide además el Fto. QUINTO de la Sentencia del Juzgado Mercantil de Alava de 28 de noviembre de 2005 que – partiendo de la innegable distinción entre la acción de reembolso (o indemnización) que corresponde al fiador y la de subrogarse en el lugar del acreedor  que también le corresponde – contempla la legítima posibilidad y sus consecuencias de que medien pagos posteriores del fiador a la apertura del concurso, pues ello implícitamente – sostiene – está admitido por el precepto.

3 – CONCLUSIÓN

No hay duda que la opinión jurisdiccional mayoritaria, muy abundantemente rechaza la interpretación literalista de la nota 87.6 de la LC. Esta opción entiende que en ningún caso se ha de degradar el crédito que ostenta el acreedor principal, aunque tal crédito esté afianzado. Y en cuanto a los derechos del fiador que haya pagado (y que como es sabido dispone de la acción llamada de reembolso o indemnizatoria del art. 1.838 y también de la de subrogación en los derechos del acreedor  principal del art. 1.839 (ambos del CC) hay que contemplar que para que el crédito que esgrima en el concurso como tal fiador pagador sea reducido a “subordinado” será preciso que además tal fiador sea una persona especialmente relacionada con el concursado (art. 93 LC) aunque está última exigencia, no está claramente explicitada, en algunas resoluciones analizadas. Pero quien esto escribe, cree que ciertamente es necesaria, en los términos que supra ( ) ya se han expresado.

De todas formas, queremos observar, que el precepto se ha purificado, complementándolo, profundamente por exigirlo así la misma vida social demostrando de este modo el verdadero significado del art. 1º del CC cuando, al final, dice que “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico” reviviendo el eco de aquello que proclamara el DIGESTO (I, II, 7.1) al decir que “Ius pretorium est, quod praetores  introduxerunt, adiuvandi, vel supplendi, vel corrigendi, iuris civilis gratia propter utilitatem publicam; quod honorarium dicitur, ad honores praetorium sic nominatum” (Es decir “Derecho pretorio es el que por razón de utilidad publica introdujeron los pretores, para ayudar, o suplir, o corregir el derecho civil, y así se llama en Honor a los pretores). Y especialmente validará tal aserto al sostener (D. I, II, 8 único) “Nam et ipsum ius honorarium viva vox est juris civilis» (es decir que el derecho de los pretores – léase hoy de los jueces – es la viva voz del derecho civil).
Queremos decir con todo ello, que esta realidad de pulimento y perfección de la expresión normativa, que tan augustamente viene realizando la autoridad judicial, es una auténtica realidad secular, de la que es una palpable demostración el actual tratamiento jurisdiccional que se ha dado al art. 87.6 de la LC.

Ello no empece el pensar  que a la larga, una reforma del precepto, a lo mejor, concurrirá.

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