Sistemas para expulsar a un socio “odioso” de una sociedad (limitada y anónima)

Ana García Lucero. Abogada Área Derecho Mercantil de AGM Abogados

En breve: En los negocios, del mismo modo que en la vida personal, a veces surgen conflictos y discrepancias entre los miembros de una sociedad (socios/accionistas), que dificultan enormemente la toma de decisiones, complican la convivencia social y afectan al normal devenir de la propia sociedad, repercutiendo directamente en su actividad comercial.

Como abogada especialista en el área mercantil, me he encontrado conflictos societarios de todo tipo, en los que tristemente un proyecto empresarial comenzado de forma armónica y con gran ilusión por varias personas, se convierte posteriormente en una fuente inagotable de enfrentamientos entre las partes, que requiere necesariamente proceder a la disolución o extinción parcial del contrato social.

Sumario:

• Derecho de separación
• La exclusión de socios
• Procedimiento de exclusión
• Valoración participaciones/acciones
• Mecanismos alternativos

Algunas veces impera la coherencia y los propios socios/accionistas buscan mecanismos para poder ejercitar su derecho de separación y apartarse de la sociedad.

Derecho de separación

Según el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, la LSC), artículos 346 y ss. y concordantes, los socios/accionistas podrán ejercitar su derecho de separación en las siguientes circunstancias:

1. Los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes:

1. Sustitución o modificación sustancial del objeto social.
2. Prórroga de la sociedad.
3. Reactivación de la sociedad.
4. Creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos.

• En las sociedades de responsabilidad limitada tendrán, además, derecho a separarse de la sociedad, los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales.

1. En los casos de transformación de la sociedad y de traslado de domicilio al extranjero, los socios tendrán derecho de separación en los términos establecidos en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Los estatutos podrán establecer otras causas de separación distintas a las previstas en la Ley. En este caso determinarán el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo de su ejercicio.

Además, a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, 1/3 de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

Pero en ocasiones también ocurre que, o bien no se dan ninguna de las circunstancias previstas para que el socio/accionista pueda ejercitar su derecho de separación, o bien que, aun dándose dichas circunstancias, el socio/accionista no lo ejercita, por lo que es la propia sociedad la que debe poner en marcha las acciones oportunas para expulsarle de la sociedad.

• La exclusión de socios

La LSC establece varias alternativas para expulsar a un socio de la sociedad. El artículo 350 define las causas por las que se puede excluir a un socio:

En las sociedades de responsabilidad limitada podrá excluir al socio en los siguientes supuestos:

1. Cuando el socio incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias que había pactado con la sociedad.
2. Cuando el socio que sea a su vez Administrador infrinja la prohibición de competencia.
3. Cuando el socio Administrador hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a la LSC o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia.

En los estatutos de las sociedades de capital, con el consentimiento de todos los socios, también podrán incorporarse causas determinadas de exclusión o modificarse o suprimirse las que figurasen en ellos con anterioridad.

• Procedimiento de exclusión

En primer lugar, la exclusión requerirá acuerdo de la Junta General. En el acta de la reunión o en anexo se hará constar la identidad de los socios que hayan votado a favor del acuerdo, que como mínimo deberán representar los 2/3 del capital social. La exclusión del socio es uno de los supuestos de mayoría reforzada contemplado en el artículo 199 de la LSC.

Además del acuerdo de la Junta General, cuando el socio a excluir tenga una participación igual o superior al 25% del capital social y no se conforme con la exclusión acordada, se requerirá también una resolución judicial firme.

Cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo estará legitimado para ejercitar la acción de exclusión en nombre de la sociedad cuando ésta no lo hubiera hecho en el plazo de un mes a contar desde la fecha de adopción del acuerdo de exclusión.

• Valoración participaciones/acciones

En ambos supuestos, tanto en la separación del socio como en la exclusión, el socio/accionista no se va a casa con las manos vacías, si no que la sociedad deberá realizar una valoración razonable del precio de sus particiones o acciones para proceder a su reembolso.

En caso de que en este punto tampoco se pongan de acuerdo, las mismas serán valoradas por un experto independiente designado por el Registrador Mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración.

El experto dispondrá de un plazo de 2 meses para elaborar su informe y notificarlo por conducto notarial a la sociedad y a los socios afectados, depositándolo también en el Registro Mercantil.

En el caso de exclusión, los honorarios del experto podrán ser incluso deducidos de la cantidad a reembolsar al socio excluido, en función a su porcentaje de participación en el capital social.

Dentro de los 2 meses siguientes a la recepción del informe de valoración, los socios afectados tendrán derecho a obtener en el domicilio social el valor razonable de sus participaciones sociales o acciones en concepto de precio de las que la sociedad adquiere o de reembolso de las que se amortizan.

Transcurrido dicho plazo, los administradores consignarán en entidad de crédito del término municipal en que radique el domicilio social, a nombre de los interesados, la cantidad correspondiente al referido valor.

Por excepción a lo establecido en los apartados anteriores, en todos aquellos casos en los que los acreedores de la sociedad de capital tuvieran derecho de oposición, el reembolso a los socios sólo podrá producirse transcurrido el plazo de 3 meses contados desde la fecha de notificación personal a los acreedores o la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la localidad en que radique el domicilio social, y siempre que los acreedores ordinarios no hubiesen ejercido el derecho de oposición.

Como mecanismo de protección a los acreedores de las sociedades de responsabilidad limitada, los socios de dichas sociedades a quienes se hubiere reembolsado el valor de las participaciones amortizadas estarán sujetos al régimen de responsabilidad por las deudas sociales establecido para el caso de reducción de capital por restitución de aportaciones.

Salvo que la junta general que haya adoptado los acuerdos correspondientes autorice la adquisición por la sociedad de las participaciones o de las acciones de los socios afectados, efectuado el reembolso o consignado el importe de las mismas, los Administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la Junta General, otorgarán inmediatamente escritura pública de reducción del capital social expresando en ella las participaciones o acciones amortizadas, la identidad del socio o socios afectados, la causa de la amortización, la fecha de reembolso o de la consignación y la cifra a la que hubiera quedado reducido el capital social.

En el caso de que, como consecuencia de la reducción, el capital social descendiera por debajo del mínimo legal, se estará lo dispuesto en la LSC en materia de disolución.

En el caso de adquisición por la sociedad de las participaciones o acciones de los socios afectados, efectuado el pago del precio o consignado su importe, los Administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán escritura pública de adquisición de participaciones sociales o de acciones, sin que sea preceptivo el concurso de los socios excluidos o separados, expresando en ella las participaciones o acciones adquiridas, la identidad del socio o socios afectados, la causa de la separación o de la exclusión y la fecha de pago o consignación.

Una vez analizadas las causas de separación y exclusión legales establecidas en la LSC y en los estatutos, seguro que muchas situaciones no se terminan de ajustan a ninguno de los supuestos descritos. Por lo tanto, ¿qué más se puede hacer para “eliminar” a aquellos socios/accionistas indeseables de la sociedad?

• Mecanismos alternativos

Uno de los medios más utilizados y que pueden resultar más peligrosos por las consecuencias que puede acarrear es llevar a cabo una importante y elevada ampliación de capital, de manera que los socios minoritarios, con escasa capacidad de financiación, no puedan suscribir.

Este mecanismo ha de ser tomado con cautela, ya que cuando la ampliación de capital se realice de manera instrumental con la única finalidad de reducir el porcentaje de participación de un socio minoritario, el acuerdo puede ser impugnado y declarado nulo, con las posibles consecuencias penales que incluso dicha acción puede tener.

Por otro lado, el “Squeeze Out” es el conjunto de transacciones u operaciones societarias promovidas por el socio/accionista de control a fin de excluir de la sociedad a los socios minoritarios. Este mecanismo suele ser utilizado en grandes grupos societarios e incluso en sociedades cotizadas cuando pretenden volver a su origen eliminando a los accionistas que hayan podido tener acceso a la sociedad a través de una OPA. Pero también puede ser utilizado en sociedades más pequeñas en las que se quiera garantizar que dadas unas determinadas circunstancias el capital vuelva a estar en manos de los socios mayoritarios.

¿Cómo se instrumentaliza este mecanismo? Pues debe ser previsto inicialmente a ser posible antes de que surja el conflicto, mediante la autonomía de voluntad de las partes en un acuerdo de socios, en el que se pueden establecer situaciones en las que la participación de un socio/accionista pueda ser sometida a una compraventa forzosa y compensada por un precio determinado previamente pactado por las partes (squeeze out, drag along).

CONCLUSIONES

Sin duda, el proceso de separación o exclusión de un socio siempre es un camino complicado, que como en todas las rupturas, requiere altas dosis de diálogo y negociación. Por ello y previendo lo que puede ocurrir en un futuro, la mejor recomendación es que cuando se constituye la sociedad o en un momento posterior, pero aún pacífico, se contemplen bien en los estatutos, o bien en un pacto de socios, las circunstancias que pueden dar lugar a la salida o exclusión de un socio/accionista de la sociedad, ya que ello evitará graves problemas y conflictos innecesarios.