¿Caben diligencias preliminares para preparar un juicio ejecutivo?

A la hora de determinar el ámbito sobre el que se proyecta y cabe hacer uso del instituto procesal de las diligencias preliminares han venido confluyendo, desde la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dos corrientes de opinión, una más restrictiva y rigorista, partidaria de acotar su utilización dentro del marco exclusivo de los procesos declarativos y otra, más abierta y flexible, que entiende, admisible en lo legal y aconsejable desde un punto de vista práctico, su uso en el marco de otros procedimientos, entre ellos, obviamente, los de naturaleza ejecutiva.
Las tesis más restrictivas, en cualquier caso minoritarias, basan sus apreciaciones, fundamentalmente, en razones de índole sistemática –las diligencias preliminares se encuentran reguladas dentro del Libro II de la LEC, dedicado específicamente a los procesos declarativos-, señalando, además, que la única mención que la Exposición de Motivos de la LEC hace de este instituto tiene lugar en su Expositivo X, dedicado, precisamente, a los procesos de índole declarativa.
Estas líneas interpretativas, frente a las más abiertas que sostienen la extensibilidad de las diligencias preliminares a otros procedimientos distintos de los declarativos, propugnan que el propio legislador no ha querido un sistema flexible y abierto, sino uno finalista y excepcional, como evidencia la propia configuración de las diligencias preliminares como sistema de númerus clausus.
En cualquier caso, un análisis detallado de esta figura y de su regulación positiva nos permite rechazar estas tesis en favor de las mayormente flexibles, en la medida que el propio artículo 256.1 de la LEC, señala, de forma inequívoca, que “todo juicio podrá prepararse” mediante el recurso a las diferentes especies de diligencias preliminares que dicho precepto refiere, sin restringirlas ni limitarlas, en absoluto, a los procesos declarativos.
«Ubi lex non distinguit nec nos distinguire debemus», donde la Ley no distingue no debemos distinguir nosotros. Este recurrente aforismo ha sido el que ha determinado que, mayoritariamente, la jurisprudencia se haya inclinado por considerar que, si bien las diligencias preliminares vienen totalmente delimitadas en su número por un principio elemental de seguridad jurídica, dirigido a procurar que no sean utilizadas con fines distintos a la preparación de  todo tipo de juicios, ni que se orienten a la preconstitución de prueba, la aplicación de este instituto a los distintos procedimientos que se admiten en el marco de la LEC, y, en especial, a los procesos de naturaleza ejecutiva, donde la cuestión ha sido, tradicionalmente, más controvertida, deba admitirse, atendiendo a criterios de flexibilidad y utilidad racional.
Así han venido a establecerlo distintas resoluciones en el ámbito de la llamada “jurisprudencia menor”, entre las que cabe citar el Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 16/09/02, el de la Audiencia Provincial de Burgos  (sección 3ª) de 01/10/02, el de la Audiencia Provincial de Gerona (sección 2ª) de 05/06/03 o el de la Audiencia Provincial de Orense de 16/11/04.

Cuestión distinta de lo anterior, pero que no cabe marginar, será que, en sede de un concreto proceso ejecutivo, la virtualidad de determinadas diligencias preliminares sea más o menos limitada, o se solicite como diligencia preliminar lo que, en derecho, debió solicitarse como prueba en sede del procedimiento declarativo que haya precedido al ejecutivo.
En estos supuestos es donde el sentido común del jurista debe dejar su impronta a fin de rechazar peticiones de diligencias preliminares que excedan de la finalidad preparatoria –que no probatoria- que distingue a esta institución.

Por Rafael Gómez de la Serna y Viñas e Ignacio Alonso-Cuevillas Fortuny
Lexland Abogados