Se modifican las Leyes civiles aragonesas en materia de custodia

Ley 6/2019, de 21 de marzo, de modificación del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el texto refundido de las Leyes civiles aragonesas en materia de custodia. (BOE núm. 125, de 25 de mayo de 2019)

En esta legislatura, y en la Ponencia Especial de Estudio del Derecho Foral, se ha tratado la aplicación del sistema de custodia compartida existente en Aragón, habiendo sido un criterio unánime que el interés que debía regir el régimen de custodia y convivencia con los progenitores en caso de separación es, esencialmente, el interés de los y las menores.

Este principio, además, está expresamente contemplado en el artículo 76.2 del Código del Derecho Foral de Aragón, en coherencia con la Ley 12/2001, de 3 de julio, de la infancia y la adolescencia de Aragón; en las Convenciones de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño; en la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley de 26/2015, de 28 de julio, y en la sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de mayo de 2000 (STC 141/2000), entre otras.

La legislación antes mencionada recoge en su articulado que «Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado».

Es lógico pensar que el interés de los y las menores debe examinarse e integrarse en cada caso concreto, sin apriorismos, para cumplir con el principio de orden público y un mandato que es ineludible.

De este modo, en caso de ruptura de la convivencia de los progenitores y a falta de acuerdo entre ellos sobre la custodia de sus descendientes, los tribunales deben decidir sobre el régimen de custodia, y deben hacerlo atendiendo única y exclusivamente al beneficio de los menores, al superior interés del menor, sin que parezca conveniente que el legislador preestablezca con carácter general o preferente lo que solo debe ser el resultado del análisis de los factores que se contienen en el apartado 2 del artículo 80 del Código de Derecho Foral de Aragón.

De hecho, ninguna de las normativas actualmente vigentes en el Estado español que prevén la posibilidad de adoptar la custodia compartida como la individual generaliza o prejuzga qué clase de custodia debe adoptarse con carácter general, salvo excepciones. Por el contrario, todas ellas prevén que sea el juzgador o el tribunal el que, en cada caso, debe resolver lo que sea más beneficioso para el menor, atendiendo a las circunstancias concurrentes y entendiendo algunas de ellas que la custodia compartida es un objetivo a conseguir como resultado del ejercicio de corresponsabilidad en el cuidado de los descendientes durante la convivencia.

Cierto que el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado, pero el artículo 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, modificado por la Ley 26/2015, ha establecido unos criterios generales que deben tenerse en cuenta para la interpretación, en cada caso, de que sea lo más beneficioso o que represente el interés del menor, de manera que el tribunal debe resolver, con el margen de discrecionalidad necesario y con arreglo a las normas de la sana crítica, lo que sea más beneficioso para los y las menores en cada asunto que le sea sometido a decisión.

Así lo entiende también la mayoría social y, de hecho, en el encuentro de Jueces y Abogados de Familia que tuvo lugar en Madrid en octubre de 2015, organizado por el Consejo General del Poder Judicial, concluyó a este respecto lo siguiente: «La guarda y custodia compartida se otorgará en función del interés del menor en cada caso concreto. Ninguna forma de custodia debe ser preferente».

Sin embargo, en Aragón, la Ley 2/2010, de 26 de mayo, pionera en esta materia, previó la adopción con carácter preferente de la custodia compartida en caso de ruptura y en el supuesto de desacuerdo de los progenitores al respecto, cuyo contenido fue incorporado al artículo 80.2 del Código del Derecho Foral de Aragón, aprobado por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, lo que claramente contraviene lo deseable según lo explicado anteriormente. Así mismo, tampoco se incluyó la dedicación anterior a los cuidados de los y las menores como un elemento de análisis a la hora de determinar el régimen de custodia, cuando sí que se ha incluido en legislaciones más novedosas que la nuestra y supone, sin ninguna duda, una garantía de cuidados en el futuro de los y las menores.

Es por todo lo anterior que se viene a presentar esta Ley de modificación del artículo 80.2 de la Ley 2/2010, de 26 de mayo, integrado en el Código del Derecho Foral de Aragón, aprobado por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo.