Las cosas claras y algunas no tan claras de las medidas societarias y mercantiles del Real Decreto Ley 8/2020

El Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que entró en vigor el 18 de marzo, contempla  en su artículo 40 algunas medidas referidas al ámbito mercantil y societario que pretenden facilitar la gestión de las empresas claramente dificultada por la actual situación de alarma, así como las decisiones de sus órganos de administración, tratando de evitar el desplazamiento de sus socios, directivos y administradores.

Si bien es cierto que, como dice el refrán “quien hace la ley, hace la trampa”, por ello, vamos a analizar a continuación además de las principales medidas autorizadas por la expresada norma, mis reflexiones sobre la posible problemática jurídica o dudas interpretativas que la misma puede originar.

MEDIDAS RELATIVAS A LAS CUENTAS ANUALES

En este capítulo, las medidas son de meros aplazamientos de las obligaciones legales que conciernen a las sociedades:

• En primer lugar, se suspende el plazo de tres meses establecido por la Ley de Sociedades de Capital para formular las cuentas anuales de cualquier clase, el informe de gestión y demás documentos legalmente exigibles que finalizaba el 31 de Marzo de 2020 para las empresas que cierran sus ejercicios sociales a 31 de diciembre. La suspensión operará durante todo el tiempo que dure el estado de alama y se reanudará el día siguiente a que dicho estado finalice. Por lo que el plazo para la formulación de CCAA finalmente será de un máximo de tres meses desde la finalización del estado de alarma.
• Si ya se hubieran formulado las CCAA antes de la entrada en vigor del estado de alarma, el plazo para realizar la auditoría obligatoria se amplía hasta dos meses después de finalización el estado de alarma.
• La Junta General de aprobación de CCAA deberá celebrarse necesariamente dentro de los tres meses posteriores a su formulación, es decir dentro de los seis meses siguientes a la finalización del estado de alarma.

El legislador ha sido generoso con los plazos, pues a la fecha de publicación del Real decreto, 18 de marzo, casi habían transcurrido los tres meses que marca la ley para la formulación de CCAA, y podía haber optado simplemente porque el plazo faltante de 13 días se reanudara una vez terminado el estado de alarma, terminando por tanto trece días después del levantamiento de tal estado.  Sin embargo, la ampliación por tres meses más del plazo para la formulación de CCAA, el de dos meses para la realización de la auditoría, y finalmente, los tres meses adicionales para la aprobación de las CCAA, significa que, tras la finalización del estado de alarma, dispondremos de 6 meses más para que las CCAA de las sociedades puedan aprobarse.

Es decir, suponiendo que el estado de alarma finalice en Mayo, cosa que no es descabellada dadas las circunstancias, las CCAA podrán aprobarse hasta finales de noviembre, y deberán depositarse hasta 31 de diciembre ex Art. 279.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) – es decir, un mes como máximo tras su aprobación -. Pero si las CCAA no se depositan en ese plazo de un mes, es decir antes del 31 de diciembre de 2020, las empresas podrán ver cerradas sus hojas registrales de conformidad a lo dispuesto en el Art.282 de la LSC y el 378 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM). A tenor de la segunda de dichas normas, transcurrido un año desde la fecha de cierre del ejercicio social sin que se hayan depositados las CCAA, – es decir a 31 de diciembre de 2020 -, se producirá el cierre de la hoja de la sociedad en el Registro Mercantil, con la consiguiente imposibilidad de inscribir la práctica totalidad de actos jurídicos societarios, y la negativa imagen que frente a terceros proveedores, clientes y entidades financieras ello pueda conllevar. Y ello, salvo que el Gobierno habilite un plazo suplementario para tal depósito, – que sería lo más coherente con todo el sistema de alargamiento de plazos que el Real Decreto ha establecido -, para evitar cierres indeseados.

En cuanto al plazo de dos meses para realizar la auditoría obligatoria habiéndose formulado las CCAA antes del estado de alarma, a simple vista parece suficiente, pues tanto en las sociedades anónimas como en las limitadas la información que va a ser sometida a la aprobación de la junta, debe estar a disposición de los socios al tiempo de la convocatoria ex Art. 272.2 LSC. Pero en el caso de las sociedades anónimas el plazo mínimo entre la convocatoria y la fecha de celebración de la Junta es de un mes. Y teniendo en cuenta que la Junta General que apruebe las CCAA deberá celebrarse necesariamente dentro de los tres meses desde la finalización del estado de alarma, deberán encajarse muy bien ambos plazos, pues dado que la convocatoria de la Junta no debería publicarse hasta que se disponga del Informe de Auditoría que forma parte de las CCAA, podría ser una carrera contra reloj para los Administradores el cuadrar las fechas. Y ello porque, si el Informe de auditoría se entregara el último día del plazo de dos meses de que dispone el Auditor, ese mismo día debería estar publicada la convocatoria para la Junta General, con lo que muy previsores deberán ser los Administradores para que pueda salir en dicha fecha la convocatoria de la Junta para su celebración el último día del mes siguiente, que además coincidirá con el último día del plazo de 3 meses que el Gobierno ha conferido para que necesariamente se aprueben las CCAA.

Es decir, todo un galimatías de plazos que o bien deberá revisarse legislativamente, o bien interpretarse con la adecuada flexibilidad tanto por los Administradores societarios, como por los socios, así como por el propio Registro Mercantil.

MEDIDAS DE DERECHO SOCIETARIO

En este apartado, se establecen medidas que faciliten la asistencia telemática a los órganos de gobierno y decisión de las sociedades, aun en el supuesto de que tales facilidades no estén previstas en los Estatutos Sociales y así:

• Aunque no está previsto especialmente en los Estatutos Sociales, todas las sesiones de los órganos de gobierno tales como la Junta General de socios o accionistas, Consejo de Administración y demás órganos de administración, podrán celebrase mediante videoconferencia que asegure la conexión en tiempo real de imagen y sonido de los asistentes en remoto. En este caso, la sesión se entenderá celebrada en el domicilio social.
• También podrán adoptarse por los órganos de administración, y comisiones delegadas u otras comisiones delegadas o voluntarias acuerdos por escrito y sin sesión, siempre que lo decida el Presidente o lo soliciten dos de sus miembros, rigiéndose tal celebración por lo dispuesto en el 100 del Reglamento de Registro Mercantil, aunque no se trate de sociedades mercantiles. De esta forma se modifica tanto lo dispuesto en dicho artículo como también lo prevenido en el Art.248 de la LSC, en cuya virtud, solo podían celebrarse consejos bajo estaba modalidad si ningún consejero se oponía a tal celebración.
• Para aquellas juntas Generales que hubieran sido convocadas antes de la declaración del estado de alarma, para su celebración dentro de este periodo, podrá el órgano de administración acordar su no celebración mediante anuncio publicado con un mínimo de 48 horas de antelación a la fecha prevista, ya sea en la página web de la sociedad o si esta no lo tuviera, en el BOE. La convocatoria deberá cursase de nuevo transcurrido un mes desde que finalice el estado de alarma.
• Los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma o las prórrogas que en su caso se acuerden, aunque concurran causas legales o estatutarias para ello.
• No se producirá la disolución de la sociedad por transcurso del plazo, aunque transcurra el término de duración durante el estado de alarma.
• Si concurriese causa legal o estatutaria de disolución durante la alarma, el plazo de dos meses para la convocatoria de la Junta por parte de los administradores societarios que establece el Art. 365 de la LSC, se suspende hasta la finalización del estado de alarma, no respondiendo los Administradores de las deudas contraídas en ese periodo.

Hasta aquí las normas y a continuación mis dudas interpretativas: La norma no establece nada con relación a la posibilidad de convocar Juntas durante este periodo de alarma y sus más que posibles prorrogas, pero establece normas sobre su celebración telemática. Ello nos indica que es posible convocarlas e incluso celebrarlas durante el periodo de alarma. Eso sí, en mi opinión, resultará imprescindible que el Órgano de Administración de la sociedad provea de medios telemáticos suficientes para que todos los socios puedan seguir la Junta de forma tal que quede garantizada tanto su asistencia telemática (en aquellas sociedades en que tal sistema no esté previsto estatutariamente), como su derecho de información. En caso contrario, entendemos que existiría una causa de impugnación de los acuerdos sociales adoptados, por vulneración de tales derechos de asistencia e información.

Plantea enormes dudas como podrían ejercitarse tales derechos en el supuesto de que un socio careciera, o manifestara carecer de los medios telemáticos necesarios para asistir a la Junta, o simplemente en aquellos casos en que el socio manifestara al órgano de administración su imposibilidad de asistir a la Junta, oponiéndose a su celebración durante el periodo de alarma por estar en cuarentena preventiva o real, cuidando de familiares enfermos, por tratarse de una situación de fuerza mayor etc.., y solicitando al tiempo la desconvocatoria de la misma. En este caso, soy de la opinión de que la Junta no debería celebrarse so pena de incurrir en causa de nulidad o impugnación, y debería por tanto ser desconvocada y/o aplazada por sus Administradores. La alegación de carecer de medios telemáticos, posibilidad casi impensable hoy en día, podría ser utilizada por el típico socio molesto – muy frecuente por otra parte -, que fuera contrario a la aprobación de los puntos del Orden del Día que iban a someterse a la Junta, o simplemente que tuviera la pretensión de boicotear su celebración. Y parece claro que salvo que los administradores pudieran probar que el socio tenía acceso a medios telemáticos, – cosa no siempre sencilla, ya que podría incluso darse el caso de caída en las redes o saturación de las mismas en el momento de la celebración de la Junta–, empeñarse en su celebración podría claramente dar lugar a un motivo de impugnación de la misma.

En cuanto a las Juntas para las que se haya requerido la presencia de Notario, este podrá asistir a la misma por medios de comunicación a distancia en tiempo real, que garanticen adecuadamente la función Notarial, lo que les exigirá disponer de estos medios o bien que se los facilite la propia sociedad que hubiera efectuado el requerimiento. Pero, ¿qué ocurre si el Notario no dispone de ellos, o no se le pueden facilitar por la sociedad o simplemente, si no hay un Notario disponible para tal ocasión?  Estamos viviendo en estos días los protocolos que están organizando los Notarios para las firmas, así como las dificultades que nos encontramos los profesionales para encontrar un Notario disponible. Entiendo que la falta de disponibilidad de un Notario, sería una causa que facultaría al Órgano de Administración para proceder a la suspensión de la Junta a celebrar durante el periodo de alarma, pero también podría ser utilizado por el mismo Órgano de Administración para evitar la presencia del Notario alegando su imposibilidad de asistencia por medios telemáticos, saturación de las notarías etc.., privando de esta forma al Socio de la fe pública requerida en la Junta. Y ello porque la presencia del Notario en una Junta, suele incomodar bastante a aquellos que no han solicitado su presencia, ya que puede hacer necesario requerir la asistencia de un Letrado para asesorar en los debates. Y tengamos en cuenta que el Art. 203 de la LSC no establece la nulidad de las juntas generales en las que, requerida la presencia de notario con 5 días de antelación a su celebración, esta no se produzca. Sin embargo, sí establece la “ineficacia” de los acuerdos adoptados.  A mi juicio, lo sensato para evitar la ineficacia de los acuerdos adoptados, sería que el Órgano de administración acordara la suspensión de la Junta. Si bien es cierto que estas situaciones problemáticas pueden darse también sin estado de alarma, lo cierto es que en esta situación puede resultar más evidentes.

La situación de emergencia justifica sin duda la imposibilidad de legislar con total precisión jurídica, y debemos considerar sin duda las medidas adoptadas como acertadas, pero al menos algunos de los interrogantes que se plantean en este artículo, deberían ser adecuadamente corregidos con el fin de evitar dudas interpretativas y posibles conflictos societarios surgidos de la problemática planteada.

Sobre la autora: Dolores Alemany es Directora del Área Mercantil, M&A e Insolvencias de Alemany y Muñoz de la Espada, Además, es miembro de la Asociación Profesional de Administradores Concursales (ASPAC).