¿Comete delito de apropiación indebida el abogado que hace suya una provisión de fondos sin ejecutar el encargo del cliente?

“Un abogado con su portafolios puede robar más que cien hombres con pistolas.”

La famosa frase dicha por Marlon Brando en “El Padrino” viene a la mente cuando se plantea una problemática de esta índole, ya que es por todos es conocido que no son pocas las ocasiones en las que los profesionales de la abogacía, ya sea por razones de comodidad práctica o incluso con fines de garantía, pactan con el cliente detraer los honorarios – o parte de ellos – de las cantidades iniciales que de él se reciben en concepto de provisión de fondos.

A nadie, en el mundo jurídico, sorprenderá que pactar en la hoja de encargo la provisión de fondos a modo de anticipo es y viene siendo una realidad y una costumbre habitual en el ejercicio diario de la profesión.

Realidad que, no obstante, bien es cierto no son pocos los problemas jurídicos que plantea en la práctica, no ya únicamente por sus implicaciones deontológicas si se carece de la autorización del cliente para tal compensación, sino incluso por las responsabilidades de índole penal que pueden llegar a deducirse si no se observan las debidas cautelas, siendo más de uno -y de dos los letrados- que se han visto inmersos en procesos judiciales o en situaciones desagradables debido a actuaciones descuidadas o negligentes, o simplemente, debido a un desconocimiento de las consecuencias legales que un uso indebido de esta práctica puede acarrear.

Al hilo de este planteamiento inicial, hemos considerado trascendental plantearnos en qué casos concretos los profesionales del ejercicio de la abogacía pueden incurrir en estas conductas ilícitas, a efectos de delimitar el alcance penal en la actuación del abogado como depositario o custodio del montante económico recibido del cliente en tales conceptos.

Para atender la cuestión, hemos de acudir primeramente y como no pudiera ser de otra manera, a la regulación legal del tipo delictivo. Como sabemos, el delito de apropiación indebida aparece hoy reconocido en nuestro Código Penal en su artículo 253, remitiendo en su punición a las penas que para las estafas establecen los artículos 249 y 250, y castigando – según redacción dada por L.O. 1/2015, de 30 de marzo – a aquellos que:

“en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido”

En base a ello, lo primero que debe advertirse es que siendo, por tanto, habitual que los letrados reciban cantidades de los clientes a título de provisión de fondos, es evidente que se puede perfectamente reunir las condiciones exigidas por el tipo para alcanzar el rol de sujetos activos de este ilícito penal, toda vez que al recibir esos fondos se alcanza un título posesorio que se puede tornar – según el caso – en depositarios, mandatarios o administradores de las cantidades recibidas, hecho que viene siendo reconocido de antiguo por la jurisprudencia; máxime cuando el citado artículo no contiene – ni contenía en su versión anterior a 2015 – una enumeración exhaustiva, sino un claro numerus apertus, bajo la fórmula “cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido” (ver, entre otras, las STS de 28 de enero de 1991, de 2 de febrero de 1989, de 8 de febrero de 2008 o de 27 de septiembre de 2012).

Siendo así, queda fuera de toda duda que si el letrado recibe esa provisión de fondos y, sin autorización de su cliente para cobrarse con ella los honorarios, hace suyas esas cantidades (se las apropia) o las destina a fines distintos de aquel para el que se le adjudicaron (las distrae), éste cometerá un evidente delito de apropiación indebida, o, en su caso, de administración desleal, delito este último pudiéramos decir – si se nos permite la expresión – desgajado de la apropiación indebida y hoy contenido como variante distractiva en el artículo 252 del Código Penal, tras la reforma operada por L.O. 1/2015, de 30 de marzo, que lo extendió a los delitos patrimoniales, más allá del clásico delito societario de administración fraudulenta contenido en el art. 295 del Código Penal de 1995 -.

Y ello por cuanto, como ya vino a concretar la STS de 27 de septiembre de 2012, previamente citada:

“las cantidades que reciban no pueden ser aplicadas por un acto unilateral de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes hayan sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado”.

Ahora bien, como decimos, el problema no estriba realmente en estos casos, sino en aquellos otros en los que esa provisión de fondos se reciba, no ya a título de depósito o para atender gastos concretos por gestiones encargadas por el cliente – como por ejemplo pudiera ser abonar las cantidades correspondientes por solicitar la expedición de certificaciones registrales o contratar otros profesionales que hayan de intervenir en un eventual proceso – , sino en calidad de anticipo o a cuenta de honorarios, contando para ello con su autorización expresa en la hoja de encargo para detraer éstos de aquella.

¿También en este último caso esa conducta sería constitutiva de apropiación indebida en el supuesto de que el letrado no cumpliera con el encargo que se le encomendó y a razón del cual se le transfirieron esas cantidades?

¿Va a ser siempre esta conducta constitutiva de un delito de apropiación indebida o similar, como pudiera ser la administración desleal?

Para resolver este interesante interrogante – que, ya avanzamos, no ha sido siempre claro ni pacífico en la jurisprudencia de nuestros tribunales – , consideramos oportuno apoyarnos en la que entendemos verdaderamente esclarecedora Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, nº 150/2018, de 27 de marzo (nº de recurso 127/2017), la cual puso fin en sede de casación a un supuesto de esta índole, en el que una letrada había sido contratada para interponer una demanda civil de juicio ordinario, así como para la tramitación del subsiguiente procedimiento judicial, percibiendo para ello de su cliente – una comunidad de propietarios – unas cantidades en concepto de provisión de fondos, y autorizándole éste en la hoja de encargo a cobrarse parte de sus honorarios de la misma, incluyendo dicha cantidad también los gastos de desplazamiento o anticipos que se pudieran ocasionar, así como la contratación de un perito técnico, resultando que finalmente la letrada solamente cumplió con la tarea de contratación del perito, pero ni interpuso la demanda para la que se la contrató y pagó, ni cumplió con las demás tareas encomendadas, sin devolver al cliente cantidad alguna percibida.

La sentencia, que se hace eco de la más reciente jurisprudencia de los últimos años  sobre este particular, determinó con rotunda claridad que dicha letrada no cometió ilícito penal alguno, dejando sin efectos las sentencias previas de instancia que sí la habían condenado como autora de un delito de apropiación indebida, sin perjuicio, eso sí, de las acciones civiles de evidente ejercicio que legítimamente pudieran emprender los denunciantes en reclamación de las cantidades desembolsadas y no devueltas por la letrada.

La ratio decidendi de este juicio radica en que, según el tribunal, han de diferenciarse los supuestos en que las cantidades percibidas por el letrado en concepto de provisión de fondos tengan por finalidad anticipar el pago de parte de los honorarios, de aquellos que tengan por fin atender gastos concretos por gestiones encargadas al letrado – como, por ejemplo, pagar a terceros – , siendo lo cierto que en este segundo caso, sí que se apreciará un delito de apropiación indebida si el letrado, “en lugar de destinarlas a la finalidad pactada, las hace suyas”, como también ocurrirá cuando aplique a sus honorarios lo que ha recibido de un órgano jurisdiccional o de terceros para entregarlo al cliente – por ejemplo, indemnizaciones – y no lo hace, “pues en estos casos es un gestor de dinero ajeno”, encuadrándose la relación profesional en el ámbito del mandato, y ello por cuanto ese título de recepción sí que “impone la obligación de entregar el dinero recibido al destinatario, sin que exista la posibilidad de aplicarlo al pago de honorarios, salvo pacto expreso en ese sentido”.

Sin embargo, en los casos como el que se expone, en el que el abogado ha recibido la provisión de fondos como parte de sus honorarios, esa relación entablada con el cliente se encuadra puramente en el arrendamiento de servicios, y lo que hace es recibir “un pago por esos servicios”, título que no da lugar a la comisión del delito de apropiación indebida aunque el profesional que ha percibido la cantidad no cumpla finalmente con el encargo recibido, ya que las cantidades obtenidas en concepto de provisión de fondos lo han sido como pago anticipado de sus servicios, por lo que las hace legítimamente suyas. Eso sí, sin perjuicio del incumplimiento contractual “que daría lugar a una obligación civil de reintegro” o, en su caso, de un eventual delito de deslealtad profesional si colmara los presupuestos del tipo penal.

En conclusión:

¿Qué consecuencias podemos deducir de lo expuesto?

Desde un punto de vista práctico diferenciamos las siguientes posibilidades:

• Si el abogado recibe una provisión de fondos y sin autorización del cliente para cobrarse honorarios, los hace suyos o detrae de ella sus honorarios, podrá incurrir en un delito de apropiación indebida.
• Si el abogado recibe una provisión de fondos y sin autorización del cliente aplica esas cantidades a fines distintos de los encomendados, podrá incurrir en un delito de apropiación indebida, o, en su caso, de administración desleal.
• Si el abogado recibe mandamientos de pago o indemnizaciones a nombre o a favor del cliente o de un tercero y los retiene o no los ingresa, podrá incurrir en un delito de apropiación indebida, salvo que contase con expresa autorización que le permitiera detraer de esos mandamientos o cantidades el cobro de sus honorarios.
• Si el abogado recibe una provisión de fondos a modo de anticipo para el cobro de sus honorarios y sin embargo no cumple con su encargo o lo ejecuta incorrectamente, no incurrirá en responsabilidad penal, sino en incumplimiento contractual, debiendo acudirse a la vía civil para reclamarle el reintegro de tal cantidad.

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Sobre el autor: Juan Ignacio Fuster-Fabra es Socio Fuster-Fabra Abogados.