Daños y perjuicios derivados de la suspensión de los contratos públicos: consecuencias de la COVID-19

1. Introducción

En el ámbito de la contratación pública, y dentro del marco jurídico de excepcionalidad provocado por el COVID-19, resulta necesario determinar las consecuencias económicas que para un contratista, adjudicatario de un contrato administrativo, puede tener la suspensión por parte del órgano de contratación de la vigencia y efectos del contrato administrativo; así como la suspensión temporal “de facto” de ese contrato administrativo suscrito, como consecuencia de la aprobación del Real Decreto-Ley 10/2020, de 29 de marzo, que obligó a todo el personal por cuenta ajena de empresas vinculadas a actividades calificadas como “no esenciales” a confinarse en sus domicilios durante casi dos semanas. Esos daños y perjuicios pueden provocar la ruptura del equilibrio económico del contrato, y no tienen encaje dentro del principio de riesgo y ventura, asumido legal y contractualmente por el contratista.

Dentro de ese marco jurídico novedoso y excepcional, para determinar la procedencia y alcance de ese derecho indemnizatorio, debemos acudir a los siguientes hitos o normas esenciales:

• Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el Estado de Alarma. 
• Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, en cuyo artículo 34 se introducen medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19.
• Real Decreto-Ley 10/2020, de 29 de marzo, que exclusivamente introduce y regula un régimen jurídico excepcional y temporal, para los contratos de los trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en empresas incardinadas en actividad que califica como “no esenciales”. Norma matizada y aclarada por la Orden SND/307/2020, de 30 de marzo.
• Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, que modifica algunos extremos del artículo 34 del RD Ley 8/2020.
• Real Decreto-Ley 17/2020, de 5 de mayo, que modifica también algunos extremos del artículo 34 del RD Ley 8/2020.
• Orden SND/340/2020, de 12 de abril, por la que se suspenden determinadas actividades relacionadas con obras de intervención en edificios existentes en las que exista riesgo de contagio por el COVID-19 para personas no relacionadas con dicha actividad; modificada por la Orden SND/385/2020, de 2 de mayo.
• Por supuesto, la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público.

Pues bien, esta situación de excepcionalidad, confusión e incertidumbre provocada por el COVID-19, y la saturación normativa generada puede provocar la parálisis e inacción del contratista adjudicatario de un contrato público, bajo la apariencia, errada, de que su contrato fue suspendido “de facto” por el RD Ley 10/2020 que obligaba a los trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en actividades no esenciales a confinarse en sus casas desde el día 30 de marzo, hasta el día 9 de abril, ambos inclusive, con lo que, evidentemente, esta medida provocó directamente, y en la generalidad de los casos, la imposibilidad de ejecutar el contrato por falta de personal; o por las Órdenes Ministeriales aprobadas en relación con las obras en ejecución en edificios existentes, que han obligado a suspender todas aquéllas obras que se estuvieran ejecutando en edificios en los que exista riesgo de contacto entre el personal de obra y los usuarios o residentes de los mismos.

Sin embargo, nada más lejos de la realidad, ya que, no existe duda del derecho indemnizatorio que nace a favor del contratista adjudicatario en los casos de suspensión de oficio por el propio órgano de contratación; pero también nacerá, y también lo debe reclamar el contratista, en los casos de suspensión “de facto” provocados el Real Decreto 10/2020 (a la vista de lo dispuesto en el RD Ley 11/2020 -publicado en el BOE de 1 de abril-), que ni obligó al cese de la actividad, ni cerró centros de trabajo. Lo que hizo fue, como dijimos, regular de forma transitoria un determinado régimen laboral del personal por cuenta ajena (no de los autónomos, que pudieron seguir trabajando con “normalidad”).

Por lo tanto, nos encontramos en este último caso, con que el contratista se enfrentó a una situación en la que no tenía personal para ejecutar el contrato, pero éste no fue suspendido, con lo que, en tal caso, debe reaccionar y ejercitar las acciones procedentes para que el órgano de contratación resuelva acordando la suspensión durante ese periodo 30 de marzo-9 de abril, y le resarza de los costes del personal durante este periodo (cuyas horas no se puedan recuperar), seguros sociales, y resto de gastos derivados de la propia ejecución del contrato (aval, acopios, alquileres, maquinaria, etc…).

Por lo tanto, el contratista sí tiene derecho a que por parte de la administración se le resarza de los daños y perjuicios durante este periodo, si bien ese derecho indemnizatorio no se lo va a reconocer la administración de oficio, sino que el contratista debe actuar y ejercitar las acciones que a continuación indicamos, y debe hacerlo sin demora.

2. Acciones en cuanto a la suspensión del contrato administrativo de obra

Como señalamos, ni en el Real Decreto 463/2020, ni en las posteriores normas dictadas durante el Estado de Alarma, se incluye medida alguna que paralice automáticamente las obras, ni que suspenda la vigencia y plazo de ejecución de los contratos administrativos. Lo que sí prevé el artículo 34 del Real Decreto-Ley 8/2020 (modificado por la Disposición Final 1ª.10 del Real Decreto Ley 11/2020), es el deber que tiene el contratista de solicitar al órgano de contratación la suspensión del contrato cuando acontezcan circunstancias que impidan materialmente su continuación como consecuencia del COVID-19, o de las medidas extraordinarias adoptadas por el Estado, CCAA o Ayuntamientos para combatirlos

Es decir, esa suspensión y sus consecuencias no operan de forma automática, sino que la norma hace recaer sobre el contratista la obligación de solicitarlo, estableciendo el RD Ley 8/2020 (con las modificaciones parciales introducidas por el RD ley 11/2020), un procedimiento específico para la suspensión de los contratos, regulando, asimismo, las consecuencias económicas y los derechos del contratista derivadas de esa suspensión, a las que, a mi juicio, el contratista no tendrá derecho o, al menos, deberá ejercitar otro tipo de acciones para que le sean reconocidos.

Así lo ha determinado la Abogacía del Estado, en su Informe de 19 de marzo de 2020, en el que señala que:

“En consecuencia, y pese a la literalidad del párrafo primero, la suspensión será acordada por el órgano de contratación cuando aprecie la imposibilidad de ejecutar el contrato, siempre a instancias del contratista, que deberá justificar las circunstancias que enumera el párrafo 7 del artículo 34.1. Una vez acordada la suspensión, sus efectos serán automáticos y se retrotraerán al momento en que se produjo la situación de hecho que la originó”.

2.1.- Procedimiento o régimen de suspensión de los contratos públicos de obra

Cuando como consecuencia de la situación generada por el COVID-19 resultara imposible continuar la obra ( la medida de confinamiento de todo el personal por cuenta ajena de las empresas que ejecuten actividades “no esenciales” acordada en el RD Ley 8/2020 es, evidentemente, una causa de suspensión por imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato), el contratista principal para que se genere ese derecho indemnizatorio, deberá solicitar al órgano de contratación la suspensión de la vigencia y efectos del contrato administrativo.

A diferencia del contrato de servicios y de suministro, en el contrato de obra no se prevé la posibilidad de suspensiones parciales del contrato administrativo, con lo que esa suspensión será total.

En dicha solicitud, el contratista debe justificar:

1. Las razones que imposibilitan la ejecución del contrato.
2. El personal, las dependencias, los vehículos, maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento.
3. La imposibilidad de adscribir a ese contrato los medios utilizados para la ejecución de otro contrato.

Desde que el contratista solicita la suspensión, el órgano de contratación dispone de cinco días naturales para comprobar la concurrencia de los motivos alegados por el contratista, y para resolver la solicitud de suspensión. Si no resuelve expresamente en ese plazo, la solicitud deberá entenderse desestimada por silencio administrativo negativo.

En el caso concreto de los contratos de obra, salvo casos muy excepcionales, no parece que el órgano de contratación disponga de razones o motivos que justifiquen la no suspensión durante ese periodo que comprende desde el 30 de marzo, hasta el 9 de abril; o en los casos de imposibilidad de sectorización del edificio en el que existen usuario o residentes; sin perjuicio de que pueda no contestar a la solicitud (silencio administrativo negativo), en cuyo caso, y habida cuenta de que resultará imposible continuar con la ejecución ordinaria de los trabajos, el contratista deberá impugnar ese acto presunto desestimatorio mediante los recursos administrativos procedentes y/o en su caso, acudir a los Tribunales mediante la interposición del correspondiente recurso contencioso-administrativo, para que se le reconozca el derecho a la suspensión y a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos durante ese periodo.

No obstante, y dicho esto, no podemos dejar pasar un hecho determinante, y que puede ser una fuente muy importante de conflictos en esta materia, al introducir el RDLey 8/2020, una previsión de especial importancia, y un requisito esencial para que el contratista pueda verse resarcido de los daños y perjuicios sufridos. Requisito que opera respecto de todos los contratos (obra, servicios y concesión).

Y es que, será el órgano de contratación, tras la reclamación del contratista el que determine la procedencia de la misma, siempre y cuando aprecie la “imposibilidad de ejecución del contrato”. Pues bien, este concepto tan indeterminado ha sido interpretado por la Abogacía del Estado, en su Informe de fecha 1 de abril de 2020, que considera que estamos ante dicha situación de imposibilidad de ejecución cuando exista o se haya producido la “inviabilidad absoluta” de ejecutar el contrato, lo que no sucede, según indica en su informe, cuando el contrato pueda continuar, aunque, debido al Estado de Alarma, varía el modo en que puede ejecutarse.

Si el órgano de contratación acuerda la suspensión, el plazo de duración de la misma comprenderá, desde la fecha en que se produjera el hecho que impide la continuación de la obra, hasta que la misma pueda reanudarse, debiendo el órgano de contratación notificar al contratista el fin de la suspensión.

Acordada la suspensión, y de conformidad con los dispuesto en el artículo 208 de la Ley 9/22017, de Contratos del Sector Público, se deberá extender un Acta, de oficio o a solicitud del contratista, en la que se consignen las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución del contrato, la cual deberá retrotraerse a la fecha de la efectiva paralización.

Si el órgano de contratación no accede a formalizar dicha Acta, se considerará, salvo prueba en contrario, que la fecha de efectos de la suspensión es la fecha señalada por el contratista en su solicitud.

Si estamos ante obras en las que la entrega estaba prevista entre los días 14 de marzo y hasta que finalice el estado de alarma, el contratista puede solicitar una prórroga del plazo de entrega hasta que se decrete la finalización del mismo si, como consecuencia del COVID-19 o de las medidas adoptadas, va a resultar imposible entregar la obra en el plazo previsto.

El derecho a reclamar prescribe transcurrido un año desde que el contratista reciba la orden de reanudar la ejecución del contrato.

2.2. Régimen indemnizatorio: conceptos indemnizables en caso de suspensión o ampliación del plazo

1.º Los gastos salariales (incluidas cotizaciones sociales) que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017-2021, publicado el 26 de septiembre de 2017, o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del convenio colectivo del sector de la construcción, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido convenio, y las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción.

Los gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y continúa adscrito cuando se reanude.

2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.

4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

Para que el contratista principal tenga derecho a ser indemnizado en los conceptos señalados, deberá justificar los siguientes extremos:

2020. Que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
2021. Que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores.
2022. Acciones en cuanto a la suspensión de los contratos administrativos de servicios y de suministros de prestación sucesiva

En relación con esta tipología de contratos, el procedimiento de solicitud de suspensión y las consecuencias económicas son prácticamente idénticas a las previstas y enunciadas respecto del contrato administrativo de obras, por lo tanto, las damos por reproducidas en aras a la brevedad, con las siguientes particularidades específicas por su naturaleza:

• Admite que la suspensión del contrato administrativo pueda ser parcial. En tal caso la indemnización que, en su caso, proceda, será la correspondiente a la parte del contrato suspendida.
• En el caso de los servicios de seguridad y limpieza, si como consecuencia de la actual situación hubieran tenido que cerrar alguno o algunos de los edificios o instalaciones públicas en los que presten sus servicios, de forma que resulte imposible prestar la totalidad o parte del servicio contratado, procederá la suspensión total o parcial, según el caso.
• En este último caso, la suspensión parcial tendrá efectos desde que ese edificio o instalación pública o parte de los mismos quede cerrada, y hasta que la misma se reabra. El órgano de contratación deberá comunicar al contratista los servicios de seguridad y limpieza que deben mantenerse en cada caso durante ese periodo. Asimismo, deberá comunicarle la fecha de reapertura total del edificio o instalación pública para que el contratista pueda proceder a restablecer el servicio en la forma inicialmente pactada.
• Por ejemplo, pensemos en un contrato de servicios de limpieza cuyo objeto comprende la prestación de servicios en varios centros, alguno de los cuales se ha visto obligado a cerrar durante este periodo. En tal caso, la reclamación deberá versar exclusivamente respecto de los daños y perjuicios provocados por el cierre de estos últimos, continuando el contrato desplegando sus efectos respecto del resto.
• En los contratos que hayan quedado suspendidos, el órgano de contratación podrá conceder a instancia del contratista un anticipo a cuenta del importe estimado de la indemnización que le corresponda. El abono del anticipo podrá realizarse en un solo pago o mediante pagos periódicos, que posteriormente se descontará de la liquidación del contrato. El órgano de contratación podrá exigir, para efectuar el anticipo, que el mismo se asegure mediante cualquiera de las formas de garantía previstas en la LCSP.

3.1.- Conceptos indemnizables en caso de suspensión total o parcial de los contratos de servicios de seguridad y limpieza

Respecto de esta tipología de contratos, el RDLey 8/2020 (modificado por el RDLey 11/2020), introduce un régimen y una regulación especialísima dentro de la especialidad que ya suponen los citados Decretos respecto del régimen general previsto en el artículo 208 LCSP.

Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 6 del inicial RDLey 8/2020 estos contratos no se podían suspender, extremo este que fue corregido y modificado por el RDLey 11/2020, que introduce la posibilidad de su suspensión total o parcial, en función de si alguno o algunos de los centros en los que el contratista venía prestando sus servicios, había sido cerrado total o parcialmente.

En estos casos, y teniendo en cuenta que, respecto de esta tipología de contratos el legislador ha introducido la inaplicación del resto de apartados del artículo 34 del RD Ley 8/2020, nos lleva a la conclusión de que en estos casos sí resulta de aplicación el régimen indemnizatorio previsto en el artículo 208.2.a) de la Ley de Contratos del Sector Público, que incluye todos los conceptos indemnizatorios previstos en el apartado anterior y, además, los previstos en los apartados 2º y 5º del artículo 208.2.a), es decir:

• Las indemnizaciones por extinción o suspensión de los contratos de trabajo que el contratista tuviera concertados para la ejecución del contrato al tiempo de iniciarse la suspensión.
• El 3% del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el periodo de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato.

Dentro del concepto indemnizatorio vinculado a los gastos salariales, si entre el personal adscrito a la ejecución del contrato, se encuentra personal afectado por el permiso retribuido recuperable previsto en el RD Ley 10/2020, el abono por el órgano de contratación de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación en la forma y términos establecidos en el citado RD Ley, a tener en cuenta en la liquidación del contrato.

Cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado uno nuevo que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de licitación derivado de la declaración del estado de alarma, y no pudiera formalizarse el correspondiente nuevo contrato, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo y, en todo caso, por un periodo máximo de nueve meses.

4. Acciones en cuanto a la suspensión de los contratos administrativos de servicios y de suministros de prestación única

En esta tipología de contratos de hacer o de dar de prestación única, cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19, o de las medidas adoptadas por la administración en el marco del Estado de Alarma, y el mismo ofrezca el cumplimiento del mismo si se le amplía el plazo inicial o la prórroga en curso, el órgano de contratación se lo debe conceder (previo informe que ponga de manifiesto que el retraso no es por causa imputable al contratista), otorgándole un plazo al menos igual al periodo perdido como consecuencia de la situación de excepcionalidad derivada del COVID 19.

El contratista tendrá derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido con motivo del COVID-19, con un máximo del 10% del precio inicial del contrato.

Al igual que en los restantes contratos, es obligación del contratista proceder a la solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad y cuantía de esos gastos.

5. Conclusión

A la vista de lo manifestado, y habida cuenta de los gravísimos daños y perjuicios que la actual situación va a provocar a las empresas, conviene que por parte del contratista adjudicatario se proceda de forma inmediata a solicitar la suspensión de los citados contratos administrativos por escrito (de forma telemática o por el mecanismo que permita justificar posteriormente dicha solicitud y su fecha), a los respectivos órganos de contratación, en aquéllos casos en los que la medida adoptada por el Gobierno haya ocasionado la paralización “de facto” de la actividad objeto de esos contratos, acompañando la información y documentación que indicamos anteriormente.

En dicha solicitud el contratista deberá solicitar también que se proceda a extender un Acta de suspensión, en la que se consignen los motivos, la situación de hecho de la obra y con efectos desde la paralización efectiva de la obra.

Finalmente, y ante la situación de “caos” y desorden legislativo actual, recomendamos, por prudencia, presentar esa misma solicitud ante la Delegación del Gobierno que corresponda, habida cuenta de que las medidas legislativas que han provocado la suspensión provienen o han sido aprobadas por el Gobierno de la Nación, y ante el posible ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial no frente al órgano de contratación, sino frente a la administración causante de la suspensión.

Sobre el autor: Félix Manteca Pérez es Socio de Derecho Administrativo de Vaciero.