Regulado por ley el silencio administrativo positivo en las reclamaciones de prestaciones a cargo del Fondo de Garantía Salarial

Sin mediar ningún anuncio previo y de manera sorpresiva, utilizando un método legislativo poco apropiado, el BOE núm. 150, de 27 de mayo de 2020, publica el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19, cuya entrada en vigor está prevista para el día 28 de mayo de 2020 (Disposición final decimoséptima).

En el preámbulo de la norma se advierte, en la letra D), sobre “Medidas en el ámbito de empleo y Seguridad Social”, inserta en el apartado I, sobre “Antecedentes, motivación y medidas”, que “Se llevan a cabo mediante este real decreto ajustes técnicos a las medidas urgentes adoptadas en materia de Seguridad Social para mitigar el impacto del COVID-19, a la luz de los problemas de interpretación que se están identificando en su aplicación. Estos ajustes son necesarios y urgentes, teniendo en cuenta la inseguridad jurídica que la redacción actual está generando en los interesados”.

Entre tales ajustes “… se incluye una regulación específica sobre el silencio administrativo en los procedimientos de garantía salarial previstos en el artículo 33 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, de modo que, señalándose que el plazo de tramitación sea de tres meses, se dispone el silencio administrativo estimativo para el caso de que no se hubiera resuelto en plazo, bien que constreñido al reconocimiento de las obligaciones en favor de personas que puedan ser legalmente beneficiarias de esa prestación y por la cuantía que resulte por aplicación de los límites previstos en dicho artículo. Y ello para evitar que personas que en ningún caso puedan ser beneficiarias obtengan este tipo de prestaciones y también evitar que los solicitantes puedan percibir cantidades por encima de los límites máximos previstos en la ley”.

Como resultado de lo anterior, la Disposición final quinta del Real Decreto-ley 19/2020 procede a la modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (ET), añadiendo un nuevo apartado 11 al artículo 33, con la siguiente redacción:

“11. El Fondo procederá a la instrucción de un expediente para la comprobación de la procedencia de los salarios e indemnizaciones reclamados, respetando en todo caso los límites previstos en los apartados anteriores.

Concluida la instrucción del expediente, el órgano competente dictará resolución en el plazo máximo de tres meses contados desde la presentación en forma de la solicitud. La notificación al interesado deberá ser cursada dentro del plazo de 10 días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado.

Transcurrido dicho plazo sin que haya recaído resolución expresa, el solicitante podrá entender estimada por silencio administrativo la solicitud de reconocimiento de las obligaciones con cargo al Fondo, sin que en ningún caso pueda obtenerse por silencio el reconocimiento de obligaciones en favor de personas que no puedan ser legalmente beneficiarias o por cuantía superior a la que resulte por aplicación de los límites previstos en los apartados anteriores. La resolución expresa posterior al vencimiento del plazo solo podrá dictarse de ser confirmatoria del reconocimiento de la obligación, en favor de personas que puedan ser legalmente beneficiarias y dentro de los límites previstos en los apartados anteriores. En todo caso, a efectos probatorios, se podrá solicitar un certificado acreditativo del silencio producido, en el que se incluirán las obligaciones con cargo al Fondo que, dentro de los límites previstos en los apartados anteriores, deben entenderse reconocidas.

Contra dicha resolución podrá interponerse demanda ante el órgano jurisdiccional del orden social competente en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente al de la notificación si el acto fuera expreso; si no lo fuera, dicho plazo se contará a partir del día siguiente a aquel en que deba entenderse estimada la solicitud conforme a lo establecido en el apartado anterior por silencio.”

Esta adición normativa al art. 33 del ET sin duda obedece a la doctrina emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo en los supuestos en que el Fogasa no resuelve las peticiones que le son formuladas por los trabajadores en pago de sus prestaciones y en concepto de indemnización y salarios de tramitación dentro del plazo que legal y reglamentariamente tiene concedido.

Al respecto, hay que estar a los arts. 42, apartados 1 a 3, y 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC):

“Art. 42.1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.

Se exceptúan de la obligación, a que se refiere el párrafo primero, los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea.
3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses.“

“Art. 43.1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.”

Dichos preceptos deben ponerse en directa correspondencia con el art. 28.7 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, conforme al cual:

“El plazo máximo para dictar resolución en primera instancia será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud.”

Dicho lo anterior, la Sala Social del Tribunal Supremo se ha ocupado de determinar los efectos que produce el silencio administrativo con respecto a la petición formulada por el trabajador. Así en su Sentencia de 16 de marzo de 2015 (Ponente Sr. Jesús Souto Prieto, rec. 802/2014), afirma lo siguiente:

“El recurrente denuncia la infracción del art. 43.1.2 y 3 a) de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del art. 28.7 del Real Decreto 505/1985.

El citado art. 28.7 dispone que el plazo máximo para que el FOGASA dicte resolución «será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud». Dicha disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo.

La referida normativa no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, razón por la que ha de acudirse a la Ley 30/92 (LRJS de AP y PAC) que en su artículo 2.2 comprende al FOGASA en su ámbito de aplicación. El artículo 43.1 de esta Ley  (redacción dada por Ley 25/09, sobre Libre Acceso a Actividades y Servicios) dispone que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista…,» el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado… para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley…. o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario», excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio, resolución expresa extemporánea. El nº 2 de este artículo establece, a su vez, que «la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento». Y el nº 3 del mismo precepto condiciona el sentido de la resolución expresa, al disponer que «en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo».

Podemos adelantar, por tanto, que entendemos como doctrina correcta la de la sentencia de contraste, que se apoya en la sentencia de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012, doctrina coincidente con la sentencia de la misma Sala de 15 de marzo de 2011, que interpretan y aplican la legislación vigente, al contrario que la sentencia en que se apoyó la recurrida, anterior a las leyes administrativas y reglamentos vigentes.

No podemos aceptar la argumentación del Abogado del Estado de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos.

Como señala con acierto el Ministerio Fiscal, la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico.

En el caso examinado, sobre rechazo del FOGASA al abono del 40% de la indemnización derivada de la extinción del contrato, podemos traer a colación nuestra sentencia de 26-12-2013, expresiva de que la responsabilidad del FOGASA por el 40% de la indemnización legal de despido ex art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores es una responsabilidad directa, que constituye un beneficio legal a favor de las empresas que cuentan con una plantilla inferior a 25 trabajadores independientemente de la situación económica empresarial.

Por otra parte como señala la sentencia de la Sala Tercera de 17-7-2012, citada en la de la misma Sala Tercera de 25-9-12 (R. 4332/11) -a su vez traída a colación por la parte recurrente en nuestro recurso y por el Ministerio Fiscal-: «una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos «contrarios» al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad.»

En el idéntico sentido se han pronunciado las sentencias de la Sala Social del TSJ de Cataluña de 10-6-2016 y 18-7-2016, precedidas de la de 9-4-2013, núm. 2532/2013 (Rollo 4057/2012).

Criterio que ha sido confirmado recientemente en recurso de casación para la unificación de doctrina por la Sentencia de la misma Sala y Tribunal, núm. 139/2020, de 13-2-2020 (Ponente Sr. Ricardo Bodas Martín, rec. 3365/2017), al incidir en su Fundamento de Derecho Cuarto, letra e), que:

«Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en la normativa vigente en cada momento. – Por el contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET. Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que ‘en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo».

Así pues, una vez operado el silencio positivo, no era posible efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, aunque según el art. 62.1 f) de la LPAC son nulos de pleno derecho los actos presuntos contrarios al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión o instar la declaración de lesividad.

Pues bien, para evitar que la resolución administrativa estimatoria por silencio positivo reconozca derechos a favor de personas que no puedan ser legalmente beneficiarias de las prestaciones reclamadas o éstas sean de cuantía superior a la que resulte en aplicación de los límites previstos en el art. art. 33 del ET, obligando a la Administración a acudir en procedimiento de revisión administrativa (art. 102 LPAC) o en procedimiento de declaración de lesividad de actos anulables (art. 103 LPAC) y, en su caso, por medio de la Revisión de actos declarativos de derechos, a través del cauce procesal regulado en el art. 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, el nuevo apartado 11 del art. 33 del ET evita acudir a la revisión del acto administrativo por los cauces anteriormente expresados, cuando sean nulos de pleno derecho los actos presuntos contrarios al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos por carecer de los requisitos esenciales para su adquisición, lo que vinculará al juzgador en su sentencia, haya o no certificado acreditativo del silencio producido y de su alcance legal.

Sobre el autor: Pedro Tuset del Pino es Magistrado-Juez de lo Social de Barcelona.