El derecho digital (I)

• El Derecho Digital es una parte del Ordenamiento Jurídico que regula el uso del algoritmo en su relación con los ciudadanos. Este Derecho se encuentra en vías de desarrollo, pues cada vez es más necesaria su configuración para regular y, a su vez, limitar efectos perniciosos del uso de los algoritmos, programas informáticos, bases de datos, etc.[1]

La informática y  los elementos digitales son las innovaciones que más han progresado y lo siguen haciendo en la actualidad, en la nueva configuración de las Administraciones Públicas. No existe sector alguno del ámbito estatal, en sus aspectos económicos y sociales, que se hayan mantenido al margen de la influencia digital. Lo que en un principio puede significar una característica de modernidad y de avance tecnológico, es posible que no sea tanto, si se analiza el uso desmedido que se puede realizar en la aplicación de los algoritmos correspondientes en la digitalización de la comunidad.

«Lo que en un principio puede significar una característica de modernidad y de avance tecnológico, es posible que no sea tanto»

Es bien sabido como el usuario o consumidor de cualquier medio digital, pensemos en un smartphone, o bien en ordenador, en la compra de productos por Internet, se suministra al proveedor, de forma inconsciente, una serie de datos y elementos personales incluso a empresas vendedoras, que luego son objeto de comercialización, es decir, de venta a otras sociedades mercantiles para su utilización en la forma que tengan por conveniente. Por lo tanto, esos datos o elementos personales facilitados por el usuario, de uno de dichos aparatos digitales, son utilizados por ciertas empresas para  influir y manipular adecuadamente a la propia opinión pública de donde proceden.

La invasión digital ha suprimido puestos de trabajo, se han robotizado numerosos aspectos de la industria y se han creado bases de datos con esos elementos personales facilitados por los mismos usuarios, ajenos por completo a un mundo invisible, pero conocido que luego se les devuelve en forma de dirección de sus voluntades, gracias al conocimiento que se transmite y se convierte en forma de algoritmos.

Cada vez es más sentida e intensa la dependencia social de los programas informáticos, que se fundamentan en esos datos o elementos personales que se han facilitado de forma inconsciente y que son objeto de transacción comercial entre distintas empresas. Tanto es así que nos encontramos en lo que se puede denominar el Estado Digital, en el que llegará un día, cada vez más próximo, en que determinadas decisiones serán adoptadas por robots, gobernados por programas informáticos, en función de la información facilitada por los mismos usuarios. Cuanto más avanzado sea la configuración social y económica de un Estado, más digitalizado estará, siempre que se fundamente en esas tecnologías digitales y de modo especial en la inteligencia artificial.

«Cada vez es más sentida e intensa la dependencia social de los programas informáticos»

La mejora de los servicios públicos, tanto en Sanidad, Educación, Justicia, etc. se verá facilitada por la modernización progresiva de los programas informáticos. De ese modo, y de forma lenta, se sustituirá al funcionario público por esos programas informáticos, que darán respuesta rápida y posiblemente efectiva a las necesidades que en cada momento se presenten en el ámbito funcionarial. Pensemos en lo que puede ocurrir en la Administración tributaria, en su lucha contra el fraude fiscal, cuando en los programas informáticos actuales se detecta en el acto cualquier incumplimiento fiscal, desde el momento en que la Hacienda Pública conoce perfectamente el importe de nuestros ingresos y las relaciones jurídicas que se han mantenido con el pagador.

Lo mismo puede ocurrir y ocurrirá con la Administración de Justicia, la más retrasada en avances tecnológicos, en el cómputo de los plazos procesales, el conocimiento de las partes litigantes, de los escritos presentados por ellas, las citaciones,  notificaciones de resoluciones judiciales e incluso de las respuestas que, en forma de sentencia, se ofrezca en los procesos correspondientes, etc. Todo ello supondrá un avance procesal muy considerable, desconocido en nuestros días, donde la lentitud reina por doquier, siendo este uno de los sectores públicos más necesitados de incorporación digital en todos los aspectos del proceso. Es lo que ha ocurrido con motivo de la influencia del Covid-19, en que las medidas de teletrabajo recomendadas por el Consejo General del Poder Judicial y por el Ministerio de Justicia, han sido meramente decorativas, al carecer los órganos jurisdiccionales de ordenadores adecuados y lo que es más importante, de los programas informáticos para dicho menester, a diferencia de otros países más avanzados en la Unión Europea.

«Supondrá un avance procesal muy considerable, desconocido en nuestros días, donde la lentitud reina por doquier, siendo este uno de los sectores públicos más necesitados de incorporación digital en todos los aspectos del proceso»

El algoritmo no es una mera formulación matemática. Es un diseño de programación sustentado en los datos que le dan soporte, cuanto mayor en cantidad mejor y, asimismo, fuente de reglas de conducta basadas en predicciones y probabilidades de datos sobre el comportamiento humano, para modificarlo, encauzarlo o dirigirlo.[2]  Con esta consideración conceptual del algoritmo, se expresa muy bien el alcance y relevancia que puede tener y de hecho tiene, como elemento básico en la configuración de programas informáticos, que posteriormente se utilizan para condicionar a la sociedad y dirigir el comportamiento humano, sin que las personas destinatarias de ello tengan conocimiento de lo que está ocurriendo. El cliente de un terminal, smartphone u ordenador, al configurarlo suministra datos personales que luego son utilizados en programas informáticos, sin que conste ni siquiera su consentimiento.

Cuando gracias a ese programa informático se toma una decisión relevante, o bien una determinada predicción o previsión de un comportamiento futuro, es cuando el algoritmo alcance toda su relevancia. Pero ello no es tan sencillo, pues el uso del algoritmo sin control alguno, como sucede ahora en España, puede dar lugar a situaciones sociales y económicas irreversibles y perjudiciales. Tal vez por ello, hasta que no se consume una regulación legal exhaustiva, en la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en Alemania, por ejemplo, se ha prohibido el uso del algoritmo en la adaptación de determinadas decisiones que, en principio deberían ser adoptadas discrecionalmente por la propia Administración Pública, valorando las circunstancias concurrentes y no por un determinado programa informático.

Sobre los autores: Jordi Fontquerni i Bas e Yvonne Fontquerni Coloma, son Procuradores de los Tribunales en Barcelona y Madrid.

[1] Fruto de la necesidad de esta nueva normativa, fue la Decisión del 19 de febrero de 2020, de la Comisión Europea de introducir una nueva estrategia del dato y la inteligencia artificial, que permite el desarrollo de esa necesaria normativa a los Estados miembros de la Unión Europea.

[2] Tulio Rosembuj en Inteligencia Artificial e Impuesto, pág. 15, Ed. El Fisco, Barcelona 2019.