Frente al fraude y elusión fiscal: transparencia, intercambio de información y sanciones

A mediados de mayo de este año, y soportando por aquel entonces aun las consecuencias del estado de alarma y sus restricciones, el Consejo de Ministros aprobaba el Proyecto de Ley por el que modifica la Ley General Tributaria para la transposición de la Directiva europea conocida como DAC 6, considerando esta actuación como “un paso más en la lucha contra el fraude y la elusión fiscal”.

La norma comunitaria supone una herramienta de intercambio de información muy útil para evitar prácticas ilegales o abusivas, como el fraude o la elusión fiscal, que erosionan el sistema tributario. Así, el objetivo de la Directiva DAC 6 no es otro que el de aumentar la transparencia en la comunicación de las operaciones, negocios, acuerdos fiscales y otros mecanismos que se realicen entres dos Estados miembros o entre un Estado miembro y un tercer Estado, para evitar que las mismas puedan dar lugar a hechos susceptibles de ser constitutivos de delito fiscal.

En la misma línea, la normativa europea impone la obligación, por parte de los intermediarios fiscales (sean asesores, abogados, gestores administrativos u instituciones financieras), de declarar las operaciones que puedan considerarse como “planificación fiscal agresiva” y que se produzcan en el ámbito internacional. Estas operaciones o conductas, que puedan ser defraudadoras o elusivas, deberán ser informadas a la Agencia Estatal de Administración Tributaria española, quien la remitirá a la Comisión Europea.

Por último, “con el fin de mejor las perspectivas de eficacia de la presente Directiva”, esta nueva modificación legislativa, introduce un nuevo régimen sancionador que implica multas pecuniarias (que deberán ser “efectivas, proporcionadas y disuasorias”) por la no presentación o presentación defectuosa o incompleta de esas operaciones.

Ya en aquel momento, la ministra de Hacienda, María Jesús Montero, destacaba que en una situación de emergencia como la provocada por la pandemia es muy necesario avanzar en medidas que hacen al sistema fiscal más justo y le permiten cumplir su función redistributiva y de garante del Estado de bienestar.

Pero, ¿cómo se enfrentan las empresas ante estas nuevas obligaciones?

El art. 2 de la DAC 6 establece un mandato para que los Estados miembros realicen la trasposición de su contenido a más tardar para el 31 de diciembre de 2019 y procedan a la aplicación de las disposiciones legales y reglamentarias necesarias para dar cumplimiento a la DAC 6 a partir del 1 de julio de 2020. Por ello, y adentrados ya en el mes de julio, las reacciones no han tardado en llegar.

Rocío Reyero Folgado, socia codirectora de EY Abogados, apunta que “no hay que entender la DAC 6 como una mera obligación formal, sino como un elemento más de la buena gobernanza fiscal de las compañías que conecta con su estrategia fiscal”. Asimismo, añade que “esta conexión entre cumplimiento y transparencia supone una oportunidad para que las empresas vayan modulando su relación con la Administración, de modo que sea más productiva y permita una mayor seguridad jurídica”.

Por su parte, Carlos Lázaro, director corporativo de asesoría fiscal en el Banco Sabadell, advierte la necesidad de “ganar certidumbre” a partir de la colaboración entre las compañías y la Administración Tributaria, ante la que tendrán que presentar las nuevas declaraciones. Igualmente, y confiado de ello, indica que “buscamos esa relación cooperativa con la Administración de manera constante y, desde esta óptica, la DAC 6 es una muestra más de avance”.

Siguiendo la misma línea que su compañera de firma, Araceli Sáenz de Navarrete, socia responsable del sector financiero de EY Abogados, expone que “aunque se trata de una oportunidad, las empresas deben ser muy conscientes y cuidadosas en el cumplimiento debido al componente reputacional asociado”. Asimismo, se muestra inquieta al ser “una normativa completamente nueva en España”, sumado a la inexistencia de “consultas” y “jurisprudencia”, da como resultado un cierto grado de “incertidumbre”.

Ana Nuevo López, directora de asesoría fiscal de negocios globales y geografías del Banco Santander, avisa que “el tema es complejo y esperamos contar con el apoyo y la guía de la Administración, en el sentido de efectuar algún tipo de consulta o circular con criterios interpretativos porque algunas cuestiones no están del todo claras”. Precisa la misma, que tal complejidad “viene dada porque la normativa debe ser integrada por muchas jurisdicciones distintas al mismo tiempo”.

Coincide subrayando la necesaria alianza entre las compañías y la Administración, María Muñoz Viejo, directora fiscal de Endesa, que reitera que será la propia Administración la que “debe darnos más seguridad jurídica respecto a los criterios a aplicar y evitar dudas en una norma que ya de por sí es muy compleja”. Así, y haciendo referencia al nuevo régimen sancionador previsto, apunta que “debe producirse un avance en materia de cumplimiento cooperativo, un sistema que imponga obligaciones de conducta pero que también debería proporcionar un retorno si cumple estas obligaciones y es transparente con la Administración”.

Ramón Palacín Sotillos, socio codirector de EY Abogados, insiste en que “una mayor publicidad de criterios administrativos permitirá tener una mayor certeza sobre cuál será la interpretación de la norma tributaria”. De igual modo, y ya que las propias compañías han adoptado la posición proactiva en materia de transparencia y cumplimiento, Palacín Sotillos considera proporcional el esfuerzo por parte de la Administración “de dar un paso al frente y equilibrar mejor sus medios y sus fines, apostando firmemente por aumentar sus efectivos para los procedimientos colaborativos, en detrimento del control represivo”.

Por último, la Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf), denuncia que “el Proyecto de Ley recientemente aprobado por el Gobierno para transponer la Directiva Comunitaria DAC 6 no llega a resolver las importantes deficiencias técnicas que concurrieron en la aprobación de la propia Directiva, lo que plantea importantes problemas de seguridad jurídica”. Respecto a las novedades en el régimen sancionador, llama la atención que “las infracciones tributarias previstas pasan de tener la calificación de muy graves en el anteproyecto a simplemente graves en el proyecto”, pero, sin embargo, por otro lado, y “de forma paradójica, se incrementa el importe de la sanción, que no se ajusta por tanto al principio de proporcionalidad”.