Usurpación de viviendas: las medidas cautelares como solución posesoria

1.- Regulación legal. Inexistencia de la finalidad preventiva o disuasoria de la pena en los delitos de usurpación de vivienda.

El artículo 245.2 del Código Penal establece que el que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

El objeto de aplicación de este artículo serían aquellos casos de ocupaciones de inmuebles que constituyen segundas residencias, que están a la espera de adjudicación tras la terminación de la obra por el promotor, o bien son propiedad de entidades financieras derivadas de procesos de ejecución hipotecaria. Se daría también en aquellos casos que, aunque son propiamente de allanamiento de morada, se reconducen por determinados juzgados a esta figura legal, como serían aquellos supuestos en que el propietario por diversas razones (ingreso en residencias, estancias por estudios, etc), tiene  que salir temporalmente de su domicilio y, aprovechando dichas eventualidades, éste es ocupado por terceros.

Una de las principales funciones de la pena que la ley establece para cada delito es lo que se ha venido a llamar en la doctrina el principio de prevención general, esto es, que la pena que marca la conducta tipificada tiene como fin último disuadir a los individuos que ejecuten el comportamiento legalmente prohibido, de manera que cada persona, a sabiendas de las consecuencias negativas que supondría una determinada actitud, se abstiene de incumplir lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

En el presente caso, la pena que se impone no solo no disuade a quienes quieren cometer este acto ilícito sino que, además, supone una clara invitación de nuestro legislador a determinadas personas para que lo cometan, sabiendo éstas que su conducta apenas tendrá consecuencias y, en todo caso, los réditos a sacar del delito superan con creces las posibles derivadas de éste.

2.- Ineficacia del sistema actual para combatir este delito. Inoperatividad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y regulación procesal ineficiente.

Llama poderosamente la atención que ante la comisión de cualquier delito, por pequeño que sea, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado proceden a adoptar de forma inmediata las medidas oportunas, tanto personales como sobre el objeto del delito, para la inmediata restitución del perjuicio causado a la víctima, caso que pudiera hacerse.

Sin embargo, en el delito de usurpación de vivienda que no constituye morada, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, tras la presentación de la denuncia o actuando éstos de oficio, rechazan restituir la situación posesoria previa y sacar a los ocupantes de las viviendas, incluso cuando se trata de supuestos manifiestos donde éstos refieren a la policía directamente que lo han ocupado y que no se van a marchar.

Se limitan a tomar nota de la titularidad de los ocupantes y a remitir las diligencias al Juzgado

En los juzgados, unas veces se incoaran juicios rápidos y otras, las más, se tramita el correspondiente juicio por delito leve ordinario, donde, si tenemos suerte, en unos meses se señalará fecha para juicio. Al superar el delito la pena abstracta de tres meses es preceptivo acudir con abogado, por lo que en todos los casos estas personas van a contar con abogados de turno de oficio que tienen la obligación de agotar las vías de defensa, recursos incluidos.

Aunque habitualmente se ejercitan varias líneas de defensa como pudiera ser la invocación de  estado de necesidad, atipicidad del hecho o existencia de contrato de arrendamiento emitido por un ocupante previo, en la mayor parte de las ocasiones la verdadera línea de defensa eficaz  será dilatar la finalización del procedimiento, bien retrasando el juicio, bien apelando la sentencia que se dictase, en cuyo caso conocería el recurso de apelación la Audiencia Provincial, dilatando la decisión final unos meses más.

Todo ello sin contar con la invocada atipicidad del hecho cuando se trate de viviendas pertenecientes a corporaciones financieras o abandonadas en las que existe un cuerpo doctrinal consolidado a favor de la atipicidad del hecho y su remisión a la vía civil.

Las consecuencias prácticas que tenemos de todo ello pasan por que la persona que decida ocupar una vivienda ajena que no constituya morada va a tener un estímulo grande al saber que, cuanto menos, podrán estar ocupando dicho inmueble de seis meses a un año y medio;  que ningún policía los va a perturbar y que las consecuencias judiciales, en caso de que todo salga desfavorable, será una simple y corta multa, que seguramente amortizarán con el primer mes de ocupación, bien por el uso del inmueble, bien por la comercialización de esa posesión, traspasando a terceros,  por precio, el uso del mismo.

Esto es, el legislador ha creado un modus vivendi amparado en el delito que es perfectamente utilizado a día de hoy por organizaciones criminales cuyo objeto es precisamente ese, ocupar inmuebles y sacar réditos a esa ocupación.

3.- Las medidas cautelares como solución actual al problema de la ocupación de inmuebles.

Más allá de soluciones futuras que pasarían por una modificación legislativa que disuadiera, vía agravación de la pena a los autores de la comisión de este delito, lo que nos tenemos que plantear es si en la actualidad tenemos mecanismos legales para actuar con eficacia ante esta lacra, cada vez más extendida, que supone la ocupación de viviendas.

La respuesta, a mi juicio, es que sí.

Nuestro ordenamiento jurídico prevé la adopción de medidas cautelares previas al dictado de la sentencia y mientras se está tramitando el proceso. Caso de ser estimadas conllevaría la inmediata salida de los ocupantes de la vivienda, por lo que la duración del proceso ya no sería un obstáculo para recuperar la posesión de la vivienda y, sin duda, haría ineficaz y escasamente rentable el acto de ocupación, sabiendo sus autores que en apenas unos dias el sistema judicial va a dar una respuesta eficaz.

Dichas medidas vienen reguladas en el articulo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y dispone que se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley.

Esto, es, aun con una regulación genérica, la ley permite adoptar una serie de primeras diligencias tendentes a la protección de los perjudicados, siendo evidente que la restitución de la vivienda a su legítimo propietario, tras ser usurpada, es la medida adecuada e inmediata que procede al respecto.

Aunque, como sabemos, el delito de usurpación es un delito de orden público en el que el juzgado y el Fiscal pueden solicitar y adoptar medidas cautelares de oficio, en la práctica para conseguir que un juzgado acuerde estas medidas se necesitará una petición técnica de la dirección letrada del perjudicado-denunciante   que acredite la titularidad del inmueble y la ausencia de posesión legitima del inmueble por parte de los denunciados. Sin duda los agentes policiales, bien de oficio, bien a requerimiento del juzgado deberán realizar unas primeras diligencias identificando a los ocupantes y constatando el motivo de la posesión de dicho inmueble que será trasladado al procedimiento para que sirva de indicio en que sustentar la decisión.

A partir de ahí y valorando la documentación, datos y circunstancias obrantes en el proceso puede solicitarse la adopción de medidas cautelares interesando el inmediato desalojo de la vivienda de tres formas diferentes:

1. Solicitando la medida cautelar inaudita parte, si del contenido del atestado se infiere claramente, por expresas manifestaciones de los ocupantes a los agentes policiales que adveren la situación de posesión ilegal. . El juzgado acordaría la medida, sin perjuicio de la continuación del proceso, para depurar responsabilidades penales y en su caso para ratificar vía sentencia las medidas cautelares acordadas.
2. Solicitando medida cautelar ordinaria, previa al juicio, donde el juez podrá señalar una especie de comparecencia contradictoria para que los implicados aleguen cuanto estimen oportuno.
3. En el mismo acto del juicio, para que se dicte en la misma sentencia, ad cautelam y solo para el supuesto que la sentencia fuese condenatoria y se interpusiere recurso de apelación por la parte contraria.

En cualquiera de estos supuestos la víctima obtendría una rápida reparación, consecuencia del delito cometido y estaríamos disuadiendo a estas organizaciones de cometer delitos de los que no extraen ninguna rentabilidad.

A modo de conclusión:

1. La ocupación no es un derecho y no puede tolerarse ni abrirse espacios de impunidad frente a quien ocupe vivienda de otros. Es necesario un cambio legislativo en este tipo de delitos, elevándolos a la categoría de delitos menos graves y aumentando la pena, todo ello con la finalidad que sirva como elemento disuasorio de la comisión del delito.

En el mismo sentido, es necesario legislar acerca de una medida cautelar específica que garantice con carácter de urgencia y con un sencillo procedimiento contradictorio la inmediata restitución de la posesión del inmueble.

2. Deben establecerse protocolos claros y precisos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, donde la principal guía de actuación sea la protección de los derechos de las víctimas. En igual medida, deben establecerse protocolos de coordinación con juzgados que permitan una rápida tramitación del procedimiento llevando a cabo cuantas medidas de identificación, notificación y lanzamiento sean acordadas por el juez.

3.- En la actualidad solo las medidas cautelares en el proceso penal, reguladas en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se constituyen como herramienta eficaz para dar cumplida y rápida respuesta, impidiendo con ello que los efectos del delito permanezcan en el tiempo.

La aplicación de dichas medidas requiere, no solo de peticiones técnicas y bien fundamentadas de los letrados de los denunciantes, sino tambien una implicación de los operadores judiciales (Letrados de la Administración de Justicia, fiscales y jueces) en realizar rápidos señalamientos y ágiles respuestas a los problemas planteados.

Sería sencillo que el propio juzgado requiriese al ocupante para que en el plazo de 72 horas justificase título posesorio legítimo bajo apercibimiento de lanzamiento.

Al ser eficaces las medidas de protección a la víctima de estos delitos, dejaría de tener interés económico la ocupación de viviendas, por lo que de forma inmediata se terminaría con la comisión de estos delitos que tanta alarma social y perjuicios están creando.

Sobre el autor: Daniel Sala Paños. Abogado. DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados.