M&A: La importancia de las representations en operaciones societarias

En determinados momentos de la vida societaria, con el objeto de acometer nuevos proyectos, suceden operaciones de fusiones, adquisiciones, escisiones y compraventas a través de las diversas modalidades previstas en la ley. Al margen de las modalidades tradicionales de adquisiciones de empresas, los procesos actuales de M&A permiten articular una serie de garantías jurídicas mediante la introducción de cláusulas de garantía, procedentes del Derecho anglosajón y cuya transposición en el Derecho mercantil español está ampliamente materializada.

Las representations (o manifestaciones del vendedor) se constituyen como documentos declarativos de parte emitidos por el vendedor sobre la sociedad target, bajo declaración de veracidad, haciéndose responsable de su contenido en el marco de una operación societaria, sobre determinados aspectos de relevancia jurídica y contingencias futuras, una vez finalizada la Due Dilenge. Su naturaleza jurídica es atípica y no es otra que la manifestación del principio de la autonomía de la voluntad recogido en el Código Civil (art.1.255) pudiendo el comprador, en caso de inexactitud, exigir su cumplimiento en virtud de lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil.

Con ello se pretende mitigar o neutralizar las consecuencias derivadas de las contingencias negativas que puedan derivarse de la compraventa futura, describiendo y fijando el objeto de la compraventa, (las cuales deben de ser veraces, exactas e inequívocas) y contingencias futuras sirviendo como un mecanismo jurídico de blindaje y cobertura de riesgos basado en la buena fe contractual entre el vendedor y el comprador. Las reps no pueden entenderse sin el concepto de ¨contingencia¨ (elemento esencial del M&A) entendida como un suceso de especial relevancia jurídica que puede o no suceder, de forma imprevista. La importancia radica en que, en la compraventa, se transmiten tanto los activos como los pasivos con independencia de su registro en el balance, y en todo caso, el comprador se subroga en tantos derechos y obligaciones existan.

La existencia de las contingencias descritas en las manifestaciones del vendedor o la inexactitud de estas puede determinar, en base a su configuración, la rescisión parcial o total de la operación o bien una reducción en el precio de compra (actio quanti minoris) cuyo precepto resulta de aplicación en el artículo 1486 del Código Civil, independientemente del acuerdo Binding Offer que además puede estar condicionado al informe favorable de un tercero independiente como, por ejemplo, un informe favorable de auditoria sobre posibles contingencias. Cabe destacar que ante una contingencia negativa, suele optarse por una reducción en el precio frente a la rescisión, ya que se pretende lograr la pervivencia del contrato.

La inexistencia de representations (en la mayoría de los supuestos) deja únicamente abierta la vía judicial mediante la acción de saneamiento por vicios ocultos sobre la cosa vendida, o bien mediante el saneamiento por evicción, lo cual se traduce no sólo en tiempo sino en también en dinero, condicionado a la capacidad probatoria del comprador. Todo ello con el riesgo de prescripción de seis meses el cual puede materializarse, a posteriori, con la asunción de las obligaciones anteriores a la compraventa por parte del comprador. Un claro ejemplo de ello es la contingencia fiscal por existencia de procedimientos sancionadores desconocidos o bien contingencias en materia de Seguridad Social. Es aplicable a las demás contingencias sobrevenidas posteriores a la compraventa que se hayan manifestado.

Además, no sólo se limita a la protección del comprador, sino también genera garantías al vendedor, como la renuncia de acciones contra los administradores de la sociedad vendida. La inexactitud en dichas manifestaciones permite ejercer la responsabilidad mancomunada o bien de carácter solidaria.

No es de extrañar que empresas aseguradoras estén empezando a comercializar productos basados en seguros, (W&II) en los que, a cambio del pago de una prima, porcentaje sobre la operación o precio cierto permiten al comprador mitigar o reducir el impacto de las posibles contingencias previstas en las reps, que puedan frustrar la operación de compra, fusión o escisión en cualquiera de sus modalidades. Son compatibles en operaciones societarias de Capital Riesgo y Joint Venture.