Los efectos de la nueva STJUE sobre los gastos de las hipotecas

La senda a la «nueva normalidad» hipotecaria

El día 9 de julio de 2020 va a ser recordado por las entidades bancarias, como otro de esos días nefastos para sus intereses.  De nuevo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha apuntado a la opinión del Tribunal Supremo, dictando una sentencia en el asunto C-452/2018, contra Ibercaja Banco S.A., donde resuelve que las entidades bancarias deberán de devolver a los consumidores bancarios de préstamos hipotecarios, la totalidad de los gastos de constitución y además, retroactivamente, como consecuencia de la cláusula abusiva sobre el pago de los gastos de constitución hipotecaria inserta en los contratos. Recordemos que esta resolución del TJUE es contraria a la doctrina sentada por el alto tribunal español que declaro en su sentencia de enero de 2019, un reparto equitativo de los gastos hipotecarios entre el cliente y los bancos.

La Corte de Luxemburgo, reitera la nulidad de las cláusulas abusivas, siendo la consecuencia de esta nulidad, que se haya de tener por no puesta en el contrato y en consecuencia, nulos todos efectos que esta cláusula haya producido entre los contratantes desde el otorgamiento del contrato hasta que judicialmente se haya decretado judicialmente su nulidad, efectos, entre los que se encuentra, el de la devolución de las cantidades pagadas a causa de la nulidad de esa cláusula.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, solo acepta que la restitución de estos gastos hipotecarios sea parcial, si la legislación nacional marca que determinados gastos debería asumirlos por el cliente, lo que prácticamente lleva, a que  los usuarios de los servicios bancarios en España podrían tener que seguir haciéndose cargo del coste del impuesto de actos jurídicos documentados, en contra de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo tras el escándalo de las sentencias contradictorias, pero no del resto de los gastos, ya que las entidades bancarias deberán devolver el dinero pagado por los clientes por estos conceptos, es decir, el importe pagado por el resto de  las facturas de gastos causados antes, durante y después de la constitución de la hipoteca.

Dice literalmente la sentencia del TJUE: «La Directiva se opone a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula», … , «salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de esa cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos».

Además de definir esta doctrina en la sentencia de 9 de julio sobre las cláusulas de reparto de los gastos hipotecarios, la resolución del TJUE, considera que la “comisión de apertura del préstamo”, que obra como condición general de muchos de los contratos hipotecarios que existen en España, puede ser anulada por abusiva, si no resulta suficientemente transparente o no está justificado el gasto presuntamente ocasionado por la apertura del préstamo “ habida cuenta además que su mera inclusión en el precio final, no la convierte en una parte esencial del contrato. La entidad, deberá poder demostrar que su cobro responde a servicios concretos y efectivamente concedidos…” lo que prácticamente supone la nulidad de esta cláusula contractual en todos los préstamos hipotecarios firmados en España, ya que al no poderse probar generalmente, por las empresas financieras, que esa comisión obedece a un gasto verdaderamente causado por la operación de préstamo hipotecario o a un servicio prestado al cliente, la misma debe ser tenida por abusiva y por tanto, nula y no puesta en el contrato.

En la misma sentencia, la Corte de Luxemburgo reitera que las cláusulas que obligan al consumidor a pagar parte de las costas judiciales cuando solicita judicialmente la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato, es contrario a la legislación europea de defensa del consumidor, pues este coste supone limitar el derecho a la tutela judicial efectiva de los clientes y cercena su derecho para poder litigar en defensa de sus intereses como consumidor.

Otra de las aclaraciones que el TJUE realiza en la sentencia de 9 de julio, es que las que las reclamaciones de cláusulas abusivas puedan estar sujetas a plazos de prescripción, pero solo únicamente en el supuesto de que esos plazos de prescripción no limiten al cliente bancario el que pueda ejercer su derecho de restitución.

Tras la sentencia y el criterio jurisprudencia establecido por el Tribunal de Justicia  de la Unión Europea, la justicia española ha tardo muy poco en abrazarse y hacer suya esta doctrina, que se concreta en que la banca debe hacerse cargo del pago de todos los gastos hipotecarios cargados al cliente de forma abusiva por medio de cláusulas no negociadas individualmente, imponiendo las inclusión de las mismas al cliente y rompiendo el equilibrio contractual que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,  establece como principio rector en defensa del consumidor.

Esta doctrina jurisprudencial de la justicia europea, ha sido aplicada “ex novo”,  por la Audiencia Provincial de las Palmas, que ha determinado que son abusivos los gastos de constitución de una hipoteca y  la comisión de apertura del crédito y, además, ha cargado las costas judiciales a la entidad financiera, siguiendo lo establecido en la sentencia antes nombrada de fecha 9 de julio de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El conocimiento del asunto al cual nos referimos,  ha correspondido a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, la cual ha dictado dos sentencias casi correlativas en el número de recursos que establecen ambas, en sus fundamentos derecho, que el banco no puede incluir en los contratos de préstamo hipotecario al consumidor, cláusulas que obliguen al cliente a pagar los gastos de tasación, de gestoría, notario, de arancel del registrador y anula también otras cláusulas insertas en los contratos sin ser negociadas con los clientes, como son las de comisión de apertura y las de suelo de las hipotecas.

La Audiencia de Las Palmas, con estas resoluciones, siguiendo el criterio del TJUE, declara que ha de ser el consumidor quien pague el impuesto de actos jurídicos documentados, pero impone a los bancos que carguen con el coste del resto de las facturas, debiéndose de devolver al consumidor, los gastos de tasación, de gestoría, derechos del notario y arancel del registrador de la propiedad, todos pagados por éste; así como que el banco haya de devolver al cliente lo pagado de más, a consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo. A su vez, la sentencia considera, que la comisión de apertura y la cláusula de gastos ,son “abusivas”.

Uno de los fallos de estas sentencias, dice literalmente: “el banco no suministró al cliente, con anterioridad a la firma del contrato, toda la información necesaria sobre los beneficios o inconvenientes de esta cláusula” … “no consta información previa sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable”. El fallo impone al banco, al pago de las costas generadas no solo en la alzada, sino también de la primera instancia “para salvaguardar el interés del consumidor y evitar el efecto disuasorio”, tal y como ha establecido la sentencia del TJUE.

La Audiencia confirma así la sentencia de primera instancia, que ya se dictó a favor de los intereses de los clientes del banco, desestimando el recurso presentado por la entidad bancaria y confirmando en todos sus extremos la sentencia del juzgado “a quo”.

De esta forma, la Audiencia Provincial de las Palmas, se convierte en la Audiencia pionera de la justicia española en aplicar la doctrina establecida en la novísima sentencia dictada por la Corte de Luxemburgo.

No nos cabe ninguna duda, que estas sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de las Palmas, serán recurridas en casación ya que el asunto es suficientemente grave para la cuenta de resultados de los bancos, como para que estos intenten dar la vuelta al asunto en el Tribunal Supremo y que sea este, quién interprete el contenido de la sentencia de 9 de julio de 2020 del TJUE, que de confirmarse, endurecerá mucho más aun la concesión de préstamos hipotecarios a los clientes de la banca española.

Siguiendo ahora con la jurisprudencia menor sobre el citado asunto de los gastos notariales, pero no menos interesante por la doctrina jurisprudencial que se expone en ella, he de destacar la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 11 de Córdoba, autos 1163/2018, en procedimiento ordinario en ejercicio de acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, en la cual un particular demanda al Banco Popular solicitando la nulidad de se declare nula de pleno derecho, por abusiva, la cláusula suelo que contenía el contrato, la de  la asunción de gastos por la parte prestataria, y se condene a la entidad demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y a abstenerse de seguir aplicando las indicadas cláusulas.

También se solicita por la parte actora, que se condene a la entidad demandada a reintegrar a los actores las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo, todo ello incrementado con el interés legal y se condene a la entidad demandada a reintegrar a los actores las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula de asunción de gastos, que deberá ser incrementada con el interés legal.

En el fundamento de derecho cuarto, el juzgado de primera instancia nº11 de Córdoba, hace mención a la nueva sentencia del TJUE, y la aplica a la resolución judicial que dicta, del siguiente modo:

“… Por su parte, la recientísima STJUE (Sala Cuarta) de fecha 16 de julio de 2020, dispone en cuanto a la devolución de los gastos abusivos que las cantidades pagadas en concepto de gastos de hipoteca que estén incluidas en una cláusula declarada abusiva deben ser devueltas al consumidor salvo que el derecho nacional establezca lo contrario; así pues, si se declara como nula una cláusula abusiva que carga al cliente con el pago de todos los gastos de constitución y cancelación de una hipoteca, el Derecho comunitario se opone a que el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades pagadas en virtud de esa cláusula. La única salvedad residiría en el caso de que las disposiciones de Derecho nacional aplicables a este efecto impongan al consumidor el abono de la totalidad o de una parte de esos gastos…”

De este modo, el TJUE recuerda, según el juzgado de primera instancia nº 11 de Córdoba, que si la cláusula es declarada abusiva solo pueden moderarse la devolución de las cantidades cuando la ley imperativa así lo acuerde, lo que significa que, salvo el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD), por tanto, solo se podría cargar «la totalidad o una parte» de los gastos hipotecarios al cliente si así lo estipulan «disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de esa cláusula».

Asimismo, la referida Sentencia concluye, en materia de costas procesales, que no puede cargarse a los consumidores una parte de las costas procesales derivadas de las reclamaciones de devolución contra los bancos en vía judicial («Esto crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho»).

En consecuencia a lo expuesto por las resoluciones judiciales antes mencionadas en relación a los efectos de la ineficacia que deba tener una cláusula declarada abusiva,  hay que tener en cuenta, como dispone la tan aludida y extractada STS de fecha 9 de mayo de 2013, párrafos 270-275 que “el artículo 10.bis LCU, introducido por la Disposición Adicional 1.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , modificó dicho régimen ya que, por un lado mantuvo la nulidad de las cláusulas y, por otro, tratando de restablecer el equilibrio interno del contrato admitió su integración. Así lo dispone el primer párrafo del artículo 83.2 TRLCU, a cuyo tenor [la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva». Además, otorgó al juez facultades para inmiscuirse en el contrato y moderar su contenido. Así lo dispuso el segundo apartado del artículo 83.2 TRLCU, a cuyo tenor «a estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Finalmente, reservó la nulidad para supuestos en los que no era posible la reconstrucción equitativa «para ambas partes», al disponer en el párrafo tercero del propio artículo 83.2 TRLCU, que [sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato».

La posibilidad de integración y reconstrucción «equitativa» del contrato, ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión por la STJUE ya citada de 14 de junio de 2012 , Banco Español de Crédito, apartado 73, a cuyo tenor «[…] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva».

Como hemos indicado las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato -de ahí que el control de su abuso nada más sea posible cuando haya falta de claridad en los términos indicados-. También hemos indicado que no cabe identificar «objeto principal» con «elemento esencial» y, en contra de lo sostenido por alguna de las recurridas, el tratamiento dado a las cláusulas suelo por las demandadas es determinante de que no forme «parte inescindible de la definición contractual del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo y con ello de su objeto y causa». Más aún, las propias imponentes han escindido su tratamiento. Pues bien, partiendo de lo expuesto, la nulidad de las cláusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia”

Esperamos desde nuestro despacho de Quercus-Superbia Jurídico, que los clientes aprovechen esta ventana de reclamaciones que les ha abierto el TJUE para que reclamen los gastos de sus hipotecas a los bancos prestamistas, recordando que la reclamación de nulidad de cláusulas nulas es acumulativa en un solo juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de condiciones generales de la contratación.