Prólogo a la STS de 30 de septiembre de 2020 sobre la nulidad de cláusulas IRPH

Hace unos días tuvo lugar el pleno extraordinario de la Cámara de Comercio de España y en la primera mesa de debate del dedicada a la reconstrucción y recuperación de la economía, intervino Ana Botín, presidente de Santander, mesa en la que también intervinieron Fernando Abril-Martorell, presidente de Indra, e Ignacio Sánchez Galán, presidente de Iberdrola.

Ana Botín, después de respaldar con su presencia a Pedro Sánchez, hizo un guiño a la solicitud de unidad que solicitó el presidente del Gobierno, para la recuperación tras la crisis, donde instó a llegar a un acuerdo entre los grupos políticos. Dijo Patricia Botín: “Hay pocas personas en España que puedan estar en desacuerdo con el presidente. Hay más cosas que nos unen y si nos vamos a los principios el futuro está en Europa, en una economía más sostenible, más digital y más feminista”.

Como Ana Patricia Botín no da una puntada sin hilo, mostró su feminismo para dejar claro su apoyo ideológico a parte del discurso gubernamental y evidentemente, en breve conoceremos qué espera de Pedro Sánchez a cambio de este apoyo moral.

También hace pocos días, nos anunciaron que existían unas negociaciones muy avanzadas entre Bankia y Caixabank para que esta última absorbiera a la primera. Recordemos que el Estado es el máximo accionista de Bankia. Ante esto cabe una pregunta ¿Qué prefiere el gobierno, controlar el 61,87% de Bankia, cuarto banco español (nacionalizado) o poseer un 14%  del mayor grupo financiero español y décimo de Europa?

El Estado parece que ha dado el visto bueno a esta operación, que puede salvar a ambos bancos de la situación en la que se encuentra el sector, al borde del precipicio.

Hemos de hacer notar que la cartera viva total de hipotecas con IRPH como cláusula de referencia a los tipos de interés variables de las mismas ronda los 16.000 millones de euros. Los bancos que más tienen hipotecas con estás cláusulas en volumen son: Caixabank con 6.060 millones de euros y Santander con 4.300 millones de euros. Sin embargo, en relación con su exposición de riesgo sobre capital, los más afectados por estas cláusulas del IRPH son CaixaBank y Bankia, cuya cartera de préstamos con cláusula financiera de tipo variable sujeto al IRPH asciende a 1.300 millones de euros.

Hace muy poco tiempo, concretamente en enero de 2020, el Consejo de Administración de Bankia, por medio de su presidente, hizo saber (sobre la sentencia dictar por el TJUE el 3 de marzo de 2020) que si había una condena para el sector financiero, podría peligrar el pago de un dividendo de 2.500 millones a finales de este año, la promesa estrella del plan estratégico de Bankia para el bienio 2018-2020.

A su vez, para Caixabank las hipotecas IRPH representan el 8,4% de su cartera total, con lo que el nuevo banco que podría surgir de la fusión, podría llevarse un fuerte varapalo antes de ver la luz, si el Tribunal Supremo considera que las cláusulas IRPH son nulas. ¿Cuándo dinero perdería el Estado con esta sentencia, que haría caer el valor bursátil de Bankia y de Caixabank y por ende, del banco que nacerá de esta fusión por absorción?

Ninguno de los dos bancos ha dotado provisiones para protegerse de esta sentencia que ha de dictar el Tribunal Supremo, JP Morgan cree que la banca tendría que dotar hasta 3.100 millones en cuatro años en caso de una sentencia en contra. En el extremo contrario, Morgan Stanley opina que el impacto puede ser asumible sin provisiones extra.

Si nos remitimos a la sentencia del Tribunal Supremo sobre la nulidad de las cláusulas suelo, esta tuvo un coste en términos de dotaciones de unos 2.000 millones de euros para los bancos.

El próximo día 30 de septiembre el Tribunal Supremo tendrá que decidir sobre la nulidad de las cláusulas del IRPH y con ello, el destino de más de un millón de hipotecas con el índice de referencia de préstamos hipotecarios (IRPH) y resolver de golpe con una sola sentencia más de 150 recursos de casación presentados ante el Tribunal Supremo por particulares, asociaciones de consumidores y bancos.

Pero además de lo expuesto anteriormente, que nos da una idea del problema que se le plantea a los bancos si la sentencia es contraria a sus intereses, el Tribunal Supremo tiene en sus manos una patata caliente, y decida lo que decida, va a ser mirado con lupa por todas las partes contendientes.

Los antecedentes no son buenos para la banca ya que el contenido de la sentencia que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con sede en  Luxemburgo, dictó el pasado 3 de marzo de 2020, en el asunto C-125/18,  falló  parcialmente en contra de las cláusulas de IRPH insertas en las hipotecas, ya que determinó se ha de declarar nula por los tribunales este tipo de cláusulas, si las mismas no pasan el doble control de trasparencia, y además, esta nulidad debe de ser decretada nula por el juzgado nacional, es decir por los tribunales españoles que deberán de asegurarse del carácter claro y comprensible de las cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario que establezcan la aplicación de un tipo de interés variable basado en el índice de referencia de las cajas de ahorros. (IRPH).

Lo que se ha juzgado por el TSJUE, no es la legalidad del IRPH, sino si su aplicación fue abusiva o transparente hacia los clientes. El Tribunal Supremo, el día 30 de septiembre, ha de dictar una sentencia que difícilmente va poder apartarse de los que ha determinado elo Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sopena de un escándalo jurídico con su trascendencia en el terreno de lo político y lo económico, y por qué no, del ámbito penal.

Sin duda alguna, el caballo de batalla va a ser para el Tribunal Supremo cómo aplicar el concepto del doble control de transparencia a la sentencia que ha de dictar el 30 de septiembre de 2020 y como lo va a matizar a favor de consumidores o de bancos.

Pero además, la doctrina dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea esta tan definida, que el Tribunal Supremo ha de aplicarla y va a ser muy difícil salirse de la misma para contentar a todas las partes, bancos, consumidores y  Gobierno.

En esta línea, y fijándonos en la cláusula de interés, basta con atender a la fórmula de cálculo que se aplica al IRPH-Entidades para concluir que la cláusula de IRPH, se trata de un elemento complejo a los efectos del control de transparencia, sobre todo si tenemos en cuenta, como señala la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto Kásler, C-26/17:

“… la exigencia de transparencia también alcanza a la formulación aritmética de la cláusula en cuestión, esto es, que el profesional articule los criterios precisos y comprensibles que sean necesarios para que el consumidor medio pueda comprender los mecanismos aritméticos de la determinación de su tipo de interés y valorar sus consecuencias económicas sobre el contrato ofertado…”

El Tribunal Supremo, también ha de tener en cuenta que el  Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, sobre índices utilizados como referencia en los instrumentos financieros y en los contratos financieros, reconoce expresamente en su Exposición de Motivos, concretamente  en los considerandos 10 y 71, la sujeción de los prestamistas e intermediarios  a la supervisión  que desarrolla el citado reglamento y la obligación de los prestamistas y los intermediarios del crédito de “…facilitar una información adecuada a los consumidores en lo concerniente a la regulación de los índices de referencia que se aplican a los préstamos garantizados con hipoteca…”

La promulgación del citado reglamento supuso la modificación de la Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero, sobre contratos de crédito celebrado con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, en su art. 13, apartado 1, párrafo 2.º, donde queda plasmado “el deber de informar del profesional acerca de las «posibles implicaciones de dicho índice de referencia para el consumidor”.

Ante las exigencias de este reglamento, a causa de su fórmula matemática de cálculo del índice de referencia IRPH-Entidades y de  su  configuración (incluye comisiones y además gasto del cliente, y se calcula por una media no ponderada) presenta una complejidad de compresión para el consumidor medio que lo hace susceptible del control de transparencia y, por tanto, de las exigencias derivadas del Reglamento, al exigir la necesidad de facilitar al consumidor, una información adecuada y comprensible de su aplicación y de su funcionamiento en el contrato de préstamo hipotecario ofertado por parte del intermediario financiero y del prestamista.

¿Cómo va a poder sortear la sentencia el concepto de la dificultad de entendimiento para el ciudadano medio de las formulas de cálculo de las cláusulas financieras donde se inserta el IRPH en las hipotecas?

En España, esta exigencia prevista en el Reglamento de la UE, ya venía implícita en la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, donde expresamente se contemplaba en su Anexo VII, que:

“…en préstamos a interés variable se debería a identificar, entre otros, el tipo de interés aplicable en especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial, su último valor disponible en y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, la Tasa Anual Equivalente con indicación del intervalo en el que razonablemente pueda moverse…”.

La doctrina jurisprudencial del TJUE, ha desarrollado la extensión del control de transparencia, su caracterización, contenido y parámetros de aplicación, así como la función que desempeña, todo ello con relación al índice de referencia.

La apreciación del carácter abusivo de la cláusula debe realizarse por el juzgador de un modo sistemático como establecen las citadas sentencias del Tribunal de Justicia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 y la de 30 de abril de 2014, Kásler, C-26/13, de forma que, “… se tengan en cuenta todos los elementos que puedan tener incidencia en el alcance del compromiso asumido por el consumidor…”

Esta extensión alcanza a la valoración de la publicidad e información proporcionada por el prestamista, al examen sistemático de la cláusula en cuestión, con relación al resto de las condiciones generales del contrato y, por supuesto, a la información suministrada por el prestamista con relación a la comprensibilidad de los elementos aritméticos empleados en la reglamentación.

No se puede limitar por la sentencia que ha de dictar el Tribunal Supremo el día 30 de septiembre de 2020, el control de transparencia hacia formulaciones más amplias y genéricas del IRPH-Entidades, como su reconducción al concepto de intereses remuneratorios del préstamo, o a la mera composición descriptiva del interés variable, dado que se desdibujaría la importancia o incidencia que tiene el IRPH para valorar el nivel de compromiso que asume el consumidor, como la  complejidad de dicha cláusula y, en consecuencia, la posibilidad de facilitar o procurar, por parte del prestamista o del intermediario,  la correcta comprensión de la misma, por parte del adherente al contrato hipotecario.

Las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, caso RWE Vertrieb, C-92/11, la sentencia de 30 de abril de 2014, y la de 20 de septiembre de 2017, caso Andriciuc y otros, C-186/16, fijan la doctrina de que el control de transparencia no sólo es una cuestión cuantitativa, sino también temporal.  Dicha extensión debe alcanzar a todas las fases de formación del contrato, con especial atención a la denominada fase precontractual; en donde la información que se le debe suministrar al consumidor reviste una importancia fundamental para que este pueda valorar correctamente el alcance del compromiso que se va a asumir con la celebración del contrato.

Es esencial conocer cómo va a resolver el Tribunal Supremo el obstáculo que se le presenta sobre la obligación y carga de la prueba que cae sobre los hombros de los bancos en demostrar si al cliente se le facilitó o no la información necesaria sobre la aplicación y trascendencia de la cláusula de índice de referencia IRPH.

La proyección del control de transparencia, viene condicionada, ab initio, por la propia naturaleza del control establecido. En este sentido, como ya señalara la STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto, C- 618/10, y la sentencia de 20 de septiembre de 2017:

 “… el control de transparencia responde a un control de oficio de la legalidad de la cláusula predispuesta que se proyecta o articula en atención a parámetros abstractos (estandarizados) de validez de la cláusula, con relación a la aportación por el profesional de los criterios precisos y comprensibles que resulten necesarios para que el consumidor pueda valorar, correctamente, las consecuencias económicas que se deriven de la cláusula predispuesta…”

Por lo demás, esta configuración del control de transparencia, “… como control objetivable y abstracto de la validez de la cláusula predispuesta, en clara correspondencia con el estándar de formación del consumidor medio…”, es la línea que ha sido seguida por el Tribunal Supremo en las, SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2013 de 8 de septiembre, 367/2017, de 8 de junio y la más reciente 608/2017, de 15 de noviembre, declara:

“… En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, las condiciones generales en contratos concertados con consumidores deben aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de suposición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo…”.

Pero además, el Tribunal Supremo ha de aplicar, a su vez, las ya reiterada y pacifica doctrina sentada en las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre y 608/2017, de 15 de noviembre), donde recalca que al profesional que configura las condiciones generales que inciden sobre elementos esenciales del contrato, se le exige un plus de exigencia de transparencia, que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga jurídica y económica que les supondrá concertar el contrato, sin necesidad, de realizar por el mismo un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. De ahí que esta exigencia comporte que la cláusula que presente cierta complejidad sea objeto de una información suficiente y cuidadosamente diseñada para la formación y perfección del contrato.

Según la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre, es el banco o el intermediario financiero quien dispone de la experiencia y de los conocimientos adecuados, acerca del alcance y funcionamiento concreto del mecanismo del IRPH utilizado en la cláusula de cálculo del tipo de interés en los préstamos hipotecarios

En la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, se determina que “…el profesional puede recurrir a diversos parámetros de compresibilidad del elemento en cuestión, sin que, en principio, haya un listado taxativo o jerárquico de los mismos…”.

A su vez, la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, con relación a la compresión de estos mecanismos que versan sobre una operativa financiera, caso de la variación en el tipo de cambio de una divisa, pero también de la aplicación de un índice de referencia, resalta el «deber» del profesional de proporcionar los «posibles escenarios» que comporte la aplicación de dichos mecanismos. Veamos el contenido de considerando 50:

“… Así pues, como el Abogado General ha señalado en los puntos 66 y 67 de sus conclusiones, por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa. En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras”.

En la misma sentencia en el considerando 58, nos recuerda, de acuerdo con el art. 3.1 en relación con el 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, que el control de transparencia, debe hacerse también:

“… en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición…”.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dice literalmente: “… el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, pueda estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual …”

En consecuencia a lo expuesto, va a ser muy interesante conocer el contenido de la sentencia que ha de dictar el Tribunal Supremo en fecha de 30 de septiembre de 2020, no sólo por el contenido doctrinal de la misma, sino también para que todos podamos saborear la existencia de la independencia del poder judicial como tercer poder del Estado, ajeno a la política y a la economía para aplicar la Ley, sin dejarse influenciar por los intereses de los grupos de presión, ya sean de los consumidores, de los bancos o del propio Gobierno.