La prescripción entre coherederos: aplicación práctica

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Publicado

21/11/2020 10:00

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La prescripción entre coherederos: aplicación práctica

I. SUPUESTO DE HECHO Y DERECHO POSITIVO

1. Supuesto de hecho

Dos hermanos a finales del siglo XIX compran e inscriben a su nombre una finca al 50% proindiviso para Juan y el 50% proindiviso para Antonio. Fallecidos los dos hermanos, los hijos de Juan cuidan de ir inscribiendo, su testamentaria, y luego los nietos y bisnietos.

Los hijos, nietos y bisnietos de Antonio no han inscrito sus sucesiones. La finca ha sido explotada, al menos desde el fallecimiento de los primitivos compradores, por los descendientes de Juan, sin que los descendientes de Antonio hayan intervenido para nada en su explotación.

Ahora en el siglo XXI los hijos de Juan tienen convenido con un tercero la venta del inmueble, por un precio cierto, pero el futuro adquirente, tras la pertinente información registral, le dice a los descendientes de Juan que como es lógico se le otorgue la escritura e inscriba la finca entera, los hijos de Juan para ello se encuentran con un doble problema: uno, la sucesión tabularía; y otro, que se creen dueños de la finca entera por usucapión pero los descendientes de Antonio se oponen.

2. Conceptos legales

Para buscar la solución a ambos problemas sentemos unas premisas:

CONCEPTOS REGISTRALES

El Derecho hipotecario, inmobiliario o registral, “es el conjunto de normas legales, que regulan la organización y funcionamiento del Registro de la Propiedad inmueble, y la práctica, valor y efectos de sus asientos de inmatriculaciones de fincas, con sus modificaciones y las inscripciones de actas, resoluciones judiciales y administrativas registrables y anotaciones preventivas admitidas”.

El Registro de la Propiedad “es una institución administrativa destinada a contener la publicidad oficial de la situación jurídica de los bienes inmuebles” (DIEZ-PICAZO) o como imperfectamente dicen los arts. 1º 1 de la Ley Hipotecaria y 605 del código Civil “el Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles”.

Que, en nuestro sistema jurídico, esta inscripción del dominio y demás derechos reales en el Registro de la Propiedad, no es obligatoria, en principio, pudiendo existir y surtir plenos efectos dichos derechos reales fuera de él; pero una vez que un bien inmueble se inscribe voluntariamente en el Registro de la Propiedad, es decir, se inmatricula en el mismo, nace una nueva finca registral con un número concreto que la identificará durante toda su vida tabular, quedando ya sometida a la legislación hipotecaria prioritariamente, y cuyo historial irá reflejándose a través de los sucesivos asientos registrales.

En este sentido, dentro de los llamados Principios hipotecarios (Inscripción, rogación, publicidad, fe pública registral etc.) conviene destacar singularmente:

Legitimación: reflejado principalmente en los siguientes preceptos de la Ley Hipotecaria:

Artículo 1 párrafo tercero LH “(…) Los asientos del Registro practicados en los libros que se determinan en los artículos 238 y siguientes, en cuanto se refieran a los derechos inscribibles, están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley”.
Artículo 38 párrafo primero LH “A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos”.

Tracto sucesivo: Implica el hecho de que el adquirente del derecho que figure como tal en un asiento de inscripción siguiente; o sea, que solo puede disponer de la finca el titular registral o persona que, conforme al Registro, tiene el “ius disponendi”, primordial al derecho de dominio, en virtud del axioma “nemo dat quo non habet”. Este principio de tracto sucesivo se halla regulado principalmente:

Artículo 20 LH “Para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos”.
Con su excepción en el párrafo penúltimo del mismo artículo “Cuando en una partición de herencia, verificada después del fallecimiento de algún heredero, se adjudiquen a los que lo fuesen de éste los bienes que a aquél correspondían, deberá practicarse la inscripción a favor de los adjudicatarios, pero haciéndose constar en ella las transmisiones realizadas”.

Rogación: Consistente en que el procedimiento registral solamente puede ser iniciado a instancia de parte, mediante solicitud o petición, hecha singularmente por quien adquiere el derecho -artículo 6 1º de la Ley Hipotecaria- y dirigido al Registrador, para que este ponga en curso el procedimiento que tiene siempre a la obtención o práctica de un asiento.

CONCEPTOS SUSTANTIVOS

Partimos, para este trabajo, de un supuesto de una finca adquirida al 50% proindivisa por dos personas (Juan y Antonio) cuya compraventa tuvo acceso al Registro; con posterioridad al titular de un 50% (Juan), le sucedieron sus hijos y posteriormente sus nietos, y sus biznietos.

Por lo que surge la comunidad de bienes y derechos del 392 del CC “Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece proindiviso a varias personas. A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título”

Comunidad pues, del tipo romano, en la que cada condueño tiene la plena propiedad de su parte o cuota y, consiguientemente, puede disponer libremente de ella. En nuestro caso, los herederos del otro condueño (Antonio) no han accedido al Registro sus sucesivas sucesiones y tenemos, por tanto:

Que solo ha sido objeto de trasmisión tabular la mitad del condominio.
Que la otra mitad de condominio pertenece registralmente inmutable, siendo titular el primer comprador (Antonio) habiendo quedado esta cuota dominical sin tracto sucesivo registral posterior.

Que, pese a que los herederos del otro primer adquirente (Antonio) omitieran incluir su mitad en sus sucesiones, pueden formalizarlas en cualquier momento a favor de sus herederos, en virtud de lo dispuesto en nuestra Ley Sustantiva Civil.

Art. 657 “Los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte”.
Art. 659 “La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte”.
Art. 661 “Los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones”.
Art. 1.079 “La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos”.

Sobre este artículo 1.079 es conveniente recordar la Doctrina pacifica de nuestro más alto Tribunal –STS 28 de mayo de 1943 o la STS de 10 de junio de 1982- que en su interpretación señala que para completar o adicionar los “objetos o valores omitidos”, por cualquier casusa, cabe el tracto sucesivo para completar estas omisiones.

Y es en este punto donde se plantea el tema principal de este trabajo: ante la debida inscripción y posesión durante más de 30 años ¿ha habido prescripción adquisitiva por los herederos que si inscribieron y poseen actualmente?

II. ASPECTOS DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES

1. Doctrina

El dominio: El derecho de dominio, sobre el supuesto inmueble. Conviene aquí considerar por separado las siguientes pautas fundamentales “la propiedad es el más amplio derecho de señorío que puede tenerse sobre una cosa” “(Wolf) y constituye el paradigma de los derechos reales en la medida que el propietario puede gozar, disfrutar y disponer de la cosa, pudiendo reivindicarlo de cualquier persona que la posea indebidamente, como siempre ha mantenido nuestro derecho histórico y desde el 1º de enero de 1890 (fecha de entrada en vigor) nuestro Código Civil, artículo 348. En nuestro supuesto el dominio perteneció conjuntamente por partes iguales a los dos primeros adquirentes, desde su compra, ya que tenían el TÍTULO la escritura de compra y el MODO, la toma de posesión, conforme a lo dispuesto en los artículos 609, 140 y 1462 del Código Civil.

De esta adquisición conjunta nace entre ello, ope legis, una comunidad de bienes o condominio, conforme al CC, “cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas”, presumiéndose iguales las porciones correspondientes a los partícipes de la comunidad (artículo 393), estando capacitado cada condueño para servirse de la cosa en común (artículo 394), teniendo la plena propiedad de su parte o cuota; pudiendo en su consecuencia enajenarla (art. 399) y pedir, en cualquier momento la división de la cosa común (artículo 400); facultad esta que es imprescriptible conforme al artículo 1965 también del Código Civil.

El condominio se perpetua, se transmite a las sucesores (ya sea inter vivos, ya sea mortis causa) de los primitivos adquirentes, por años o generaciones que hoy han pasado; el condominio, jurídicamente hablando está vivo, ya que no se ha producido ninguna de las causas de extinción de la comunidad o copropiedad, que la Ley establece; se habrán transmitido varias veces y en distintas ocasiones las cuotas de él (“la mitad indivisa de la finca”) pero nunca ha ocurrido la división de la cosa en común, ni se ha perdido el derecho de propiedad (por renuncia de los comuneros, prescripción adquisitiva o usucapión generada por un tercero, o extinción de la cosa objeto de la comunidad) ni se ha producido la consolidación o reunión de todos los participantes o cuotas en un solo condueño (por compraventa de todas las porciones a favor de un único comunero o tercero, por herencia o por derecho de retracto). Al no haberse dado ninguna de estas circunstancias desde el inicio del condominio hasta hoy, la figura jurídica de condominio está hoy tan válida, subsistente y clara como en el momento en que nació.

La finca origen de este ejemplo descriptivo pertenece indiscutiblemente en régimen de propiedad tanto a los herederos del 50% que han ido inscribiendo en el Registro de la Propiedad sus títulos hereditarios; como a los herederos de la parte que a partir de la compraventa no ha ido inscribiendo sus títulos hereditarios que traen causa del otro adquirente al 50%

La posesión: La posesión reiterada de la finca. En términos generales, entre las facultades derivadas del derecho de dominio está la posesión excluyente (ius possidendi) y la reivindicación. De esta forma, el artículo 348 CC –ya citado anteriormente- establece que “la propiedad es el derecho de gozar y disponer de la cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes”. Y que “el propietario tiene acción contra el tenedor y poseedor de la cosa para reivindicarla”.

Dentro del concepto conflictual de la posesión, puede aceptarse la definición de DUSI, que la concibe como “el ejercicio de hecho de un derecho, independientemente de la consideración de si el derecho pertenece o no pertenece a quien lo ejercita como derecho suyo”. La posesión implica siempre una relación de poder del hombre con la cosa, siendo esta dominación de hecho efectiva.

En la hipótesis de condominio o comunidad de bienes, nuestro Código Civil –según señala BELTRAN DE HEREDIA- no menciona la posesión entre los derechos que corresponden a los comuneros, al reglamentar la comunidad de bienes; pero está claro que la posesión puede y debe producirse, pues, sin ella, no sería factible el derecho de uso y disfrute que a los comuneros atribuye la Ley, debiéndose considerar la posesión de los comuneros reconocida en los artículos 44 y 450 del Código Civil. El primero admite que la posesión, como hecho, puede reconocerse a personas distintas al mismo tiempo en las cosas de indivisión. Y el segundo, el artículo 450 CC, posibilita que los partícipes posean la cosa en común, y que, al dividirse, se entenderá que cada cual, de ellos, ha poseído exclusivamente la parte que le corresponda, como si efectivamente, la hubiese poseído, durante todo el tiempo que duró la indivisión.

En el supuesto que analizamos, uno de los condueños, (Juan) precisamente aquel cuyos herederos han mantenido su título siempre inscrito y vigente, de hecho, ha poseído la totalidad de la finca, bien por acuerdo entre los condueños, bien porque el otro así lo tolerase; disfrutando la finca entera en el mismo concepto que la adquirió (art. 436 CC) o sea, como condueños, y así se ha transmitido en cadena a sus sucesores posteriores. Es decir, la tenencia de hecho y disfrute de la finca ha sido detentada en su totalidad por los que siempre han mantenido su título inscrito los herederos de Juan y no por la otra parte.

El hecho de que la tenencia total de la finca sea ostentada solo por uno de sus condueños y sus sucesores nos obliga para seguir avanzando a analizar la siguiente institución jurídica.

La usucapión: Partimos del 1.930 CC “Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales. También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean”.

En el supuesto de este trabajo lo que nos interesa es la prescripción adquisitiva de bienes inmuebles o usucapión. Y dentro de esta, hay que eliminar radicalmente la prescripción ordinaria –que reduce los plazos de la posesión a 10 y 20 años, según se trate de presentes o ausentes (artículo 1957 CC) ya que en el supuesto estudiado el requisito de la buena fe sería muy dudoso, dada la publicidad de las inscripciones registrales y el título invocable no sería nunca ni justo, ni verdadero, ni válido en el sentido que exigen los artículos 1952 y 1953 del propio Código Civil.

Lo que, sin un estudio profundo de la cuestión, puede llevar a un criterio equivocado, o, por lo menos contradictorio sería la prescripción extraordinaria. Cualquier neófito o inexperto, de esos que GONZÁLEZ PALOMINO decía que “alegremente se dedican a hacer excursiones domingueras por el campo del Derecho” inmediatamente resolvería afirmativamente el problema de la prescripción adquisitiva o usucapión a favor de los poseedores de la totalidad de la finca, que vienen detentándolo desde tiempos inmemoriales, posiblemente más de 100 años.

Al inexperto le bastaría con acudir al artículo 1959 del CC que determina que “se prescriben también el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni de buena fe… “pero si lee a cualquier tratadista, por ejemplo a CASTÁN (Tomo 1º Volumen II página 839, Edición 1977 que comentando el artículo 1965, al establecer refiriéndose a la prescripción extintiva, no a la adquisitiva o usucapión que “(…) no prescribe (…) entre condueños (…), la acción para pedir la división de la casa en común”, y afirma después “que para que se dé esta imprescriptibilidad, es preciso que se cumpla el supuesto de que posean los bienes de “consumo” o proindiviso, pues si uno de los copropietarios posee la casa en nombre propio y por tiempo suficiente para ganarlas por prescripción dicha acción prescribirá”.

El indocto excursionista en la opinión vulgar e inexacta que los poseedores de toda la finca, con el 50% inscrito, acogiéndose al beneficio de la “accessio possessionis” “el poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripción, uniendo al suyo el de su causante” (artículo 1960. 1º CC), por haber poseído la finca más de 30 años, sin necesidad de buena fe y justo título, habrán adquirido la totalidad de la finca.

Frente a esto cabe alegar y oponer las siguientes razones y fundamentos de derecho que desvirtúan totalmente la invocación de la usucapión.

En primer lugar, la posesión que han ejercido por el adquirente del 50%, cuyos causahabientes han mantenido siempre su título inscrito no es apta para usucapir, y esta adveración se basa en que la primordial condición que ha de reunir toda posesión para producir la adquisición de la propiedad por usucapión, consiste en que ha de poseerse en concepto de dueño.

En este sentido tenemos:

La usucapión en el derecho positivo, así lo reconoce expresamente el Código Civil en los siguientes preceptos:

1941 CC “La posesión ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida”.
447 CC “Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere”.
432 CC “La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona”.
436 CC “La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona”.

De estos preceptos, se deduce claramente que el concepto, en el que se posee no tiene que ver nada con el conjunto de creencias, de ideas o de representaciones mentales que el poseedor pueda tener acerca de la justificación y de la validez de su posesión. Poseer en concepto de dueño no es poseer creyéndose dueño. La creencia determina la buena o mala fe, pero no el concepto de dueño; es necesario que en el origen de la posesión haya mediado un acto de traspaso (“traditio”) realizado por el poseedor anterior, en virtud de un título traslativo de dominio, resulte este eficaz o ineficaz posteriormente; y en el supuesto que como ejemplo estamos analizando la posesión del primer condueño y después los condominios que le suceden es solo traslativo de la mitad del dominio. El que posee a título de condueño, no puede considerarse jamás que posee en concepto de dueño, por la misma razón de que la persona que compra o hereda la mitad de una cosa, no puede nunca considerarse comprador o heredero de la totalidad.

La usucapión en la doctrina científica:

MANRESA “(comentarios al código civil español”), al tratar del artículo 1933 – “la prescripción ganada por un copropietario o comunero aprovecha a los demás” -, dice que éste se refiere a las dos clases de prescripción, tanto a la extintiva como a la adquisitiva, siendo una consecuencia de la mancomunidad en el dominio… en la comunidad de bienes, las ganancias y pérdidas son comunes, cualquiera que sea el comunero productor de ellas. basta que este sea un condominio para que todos los demás se aprovechen de los beneficios, o, a todos los otros, perjudiquen las pérdidas. y es lógico que sea así -añade-, porque la posesión del comunero no es propia ni personal de este, sino que posee en nombre, en representación y provecho de todos los demás comuneros. de modo que el copropietario poseedor de la totalidad de la cosa común, no puede prescribir esta contra los otros comuneros o copropietarios””

MUCIUS SCAEVOLA “recoge, sobre este punto, el Principio general de Derecho de que “ignorante possessio non adquiritur” (nadie puede poseer parte incierta), como lo es la cuota del comunero; afirmando que quien posee una cosa proindiviso, posee por sí y en nombre de los demás condueños”

DIEZ PICAZO “corrobora esta opinión. No es posible -dice- la usucapión de uno de los comuneros en su exclusivo favor. El comunero, poseedor de la cosa común, no puede prescribirla contra los otros copropietarios o comuneros. “El condueño, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1911, no puede adquirir por prescripción la parte indivisa correspondiente a los otros condueños”. Aunque el comunero posea como tal comunero la cosa, no puede usucapir para si solo; aunque sea en realidad detentador exclusivo de la cosa, no es más que coposeedor. No habrá en tal caso, una posesión a título de dueño exclusivo y, por ello, la usucapión no puede funcionar. Agregando que “la doctrina que analizamos es también exacta en el sentido de que el comunero no puede prevalerse de su situación de detentador exclusivo, para usurpar los derechos de los demás copartícipes””

2. Jurisprudencia

STS 13 marzo 1930: “Considerando que a la muerte del abuelo, ocurrida en 1884, aún no se había extinguido la comunidad, falta el requisito esencial para estimar la infracción del artículo 1959, o sea, el que poseer a título de dueño, por haberlo declarado así este Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de Noviembre de 1910 y 18d e marzo de 1911, ya que dicho precepto no se refiere a la posesión material de la cosa, sino a la posesión en concepto de dueño (…), ya que el demandado sólo poseía de consumo y proindiviso, y no en nombre propio”.
STS 10 diciembre 1951: “(…) Tiene dicho este Tribunal Supremo, que si nunca poseyeron los demandantes en concepto de dueños, los terrenos que quieren reivindicar, no hay posibilidad de que los adquieran por usucapión, no tan solo en el área del Derecho Civil, sino, además, en el ámbito propio del Derecho Hipotecario”.
STS 10 junio 1958: “No admite la excepción de prescripción, ya que sólo se había poseído la finca en proporción a una tercera parte por mera tolerancia de su dueño y sin pagar merced, actos que no afectan a la posesión, según el artículo 444, en concordancia con el 1941, con lo que su estado posesorio no es idóneo para ganar el dominio por prescripción extraordinaria, puesto que este modo de adquirir releva solo del justo título y la buena fe, pero no de la posesión en concepto de dueño”.
STS 31 octubre 1961: “Exige, para que opere la prescripción extraordinaria, no la existencia de título, sino la prueba de la posesión exclusiva que la prescribiente alega en concepto de dueña, pero que la Sala niega por actuar como copropietaria… La difunta madre de la actora -dice- poseyó como condueña, y luego, la recurrente siguió poseyendo en el mismo concepto inicial, lo mismo que su madre, en concepto de condueña. Por eso la Sala niega la propiedad exclusiva”.
STS 23 junio 1965: “Considerando que, si bien es verdad que el Art. 1959 parece indicar que para que se produzca la prescripción extraordinaria del dominio de inmuebles basta la posesión de ellos por plazo ininterrumpido de 30 años, lo cierto es que ese precepto no puede entenderse desconectado de los demás que regulan la prescripción con carácter general, entre los cuales figuran el artículo 1941, que precisamente determina que la posesión hábil para la prescripción ha de ser “EN concepto de dueño”, y el 447, que establece que “solo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño, puede servir para adquirir el dominio. por ello esta sala hubo de declarar: A) que para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, tanto ordinaria como extraordinaria, se requiere, la posesión continuada, pero en concepto de dueño, durante el lapso de tiempo fijado en el art. 1959 (Sentencia del 10 de diciembre de 1954); B) Que al exigir el artículo aludido, como condición única para la prescripción extraordinaria la posesión no interrumpida durante 30 años, no se requiere a la posesión material de la cosa, sino a la posesión en concepto de dueño (Sentencia de 19 de Noviembre de 1910); y C) Que es Doctrina de esta Sala, tanto con arreglo a la legislación histórica como en cuanto a la vigente en la actualidad, que la prescripción extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, requiere, no solo el trascurso de los 30 años sin interrupción, sino también que esa posesión no sea la simple tenencia material o posesión natural”.
STS 19 junio 1984: “La posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico tanto dela usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal reconociendo el dominio en otra persona (inscripciones registrales que sólo le atribuyen la mitad de la titularidad, no la otra mitad, que pertenece a los demás condominios), no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en este concepto y pasar el “animus domini” ; porque aunque la prescripción extraordinaria no precisa de justo título, es obvio que no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador por otro, como así se deduce de la Doctrina sentada por esta Sala en sus Sentencia de 9 de febrero de 1935, 3 de octubre de 1962 y 20 de noviembre de 1964”.
STS 15 diciembre 1993; en su Fundamento de Derecho Segundo nos dice: “Relativo a la posibilidad de la usucapión por un comunero “siempre que éste con actos claros y manifiestos evidencie la posesión de la cosa común en concepto de dueño”, supone añadir a la exigencia del trascurso del tiempo de posesión, ante la pasividad del condueño, para que la finca propiedad común puede ser usucapida por uno o más condueños frente a otro y otros, que aquellos ejerciten su posesión, precisamente en concepto de dueños y de esta exigencia -que comporta el carácter exclusivo de la pos3esión a título de dominio- igualmente se hace eco, como acaba de exponerse, la sentencia combatida, cuya cito debió ser entendida en los términos en que venía contemplada por el juzgador inicial, esto es, en el sentido que razona y subraya éste en el Fundamento de Derecho Sexto, de que “al menos hasta entonces (1957, 1958, 1959 y 1960) se ejercía un dominio en concepto de copropiedad, no de propiedad exclusiva”, situación de copropiedad incompatible con la situación de copropiedad incompatible con la usucapión, ampliamente fundamentada en la primera sentencia con minuciosidad que si, ciertamente no fue tan detalladamente expuesta por la sentencia de apelación”.
STS 24 julio 1998; en su Fundamento de Derecho Octavo, nos dice: “(…) El expresado motivo tampoco puede tener favorable acogida, ya que para que pueda producirse la adquisición del dominio de bienes por usucapión (tanto ordinaria, como extraordinaria) es requisito ineludible que la posesión de tales bienes lo sea en concepto de dueño, cuyo requisito no concurre en el presente caso, toda vez que, como se ha dicho anteriormente ya varias veces, la sentencia aquí recurrida declara probado que D. Manuel Maria VD vino poseyendo los bines procedentes de la herencia de su padre don José VG no en concepto de dueño de los mismos, sino en calidad de heredero y en beneficio de los demás coheredero de dicho causante, cuyo hecho probado, como también se ha dicho ya reiteradas veces, ha de ser necesariamente mantenido invariable en esta vía casacional, al no haber sido desvirtuado por ninguno de los dos primeros motivos, que tenían esa finalidad”.
STS 6 noviembre 1998 en su fundamento de derecho decimo “en el submotivo F) y último se denuncia infracción, por aplicación indebida, del artículo 1965 del Código Civil, y por no aplicación del 1959 del mismo Código. En su alegato, los recur4rentes vienen a sostener, en esencia, que habiendo ellos poseído los bienes hereditarios durante más de cuarenta años, en concepto de dueños de los mismos, ha de considerarse, dicen, que han adquirido el dominio de tales bienes por prescripción. …ha de ser desestimado, ya que los demandados (hijos del matrimonio de D. A.F.V), aquí recurrentes han venido poseyendo los bines integrantes de la herencia de su referido padre en concepto de herederos del mismo (aún sin haber obtenido siquiera su preceptiva declaración de partición alguna de dicha herencia indivisa) y es reiterada doctrina de esta Sala (sentencias de 24 de Noviembre de 1906, 6 de junio de 1917, 8 de Junio de 1943, 4 de Abril de 1960, 13 de noviembre de 1969, 23 de junio de 1982, 20 de octubre de 1989, 18 de abril de 1994, entre otras) la de que cuando los bienes hereditarios se poseen de consumo, en común y pro indiviso” por los coherederos, dichas posesión no es hábil para que los mismos puedan adquirir los bienes integrantes del indiviso caudal hereditario, por cuanto no prescribe entre coherederos la acción para pedir la partición de la herencia, según establece el artículo 1965 del código civil, cuya acción es la que ha ejercitado en este proceso el demandante”.
STS 29 diciembre 2011; en su fundamento de derecho sexto “(…) En este motivo se insiste en que las partes indivisas de la finca se han adquirido por usucapión, caso de que no se reconozca la adquisición por la partición, como así ha sucedido. El motivo no puede admitirse porque, no habiéndose atribuido la propiedad por razón de la adjudicación tras una partición legalmente hecha, unos coherederos, dentro de un conjunto de ellos, no posee a título de dueño; que constituye presupuesto de toda usucapión según el artículo 1941 del Código civil”.

III. CONCLUSIONES

Luego, en conclusión, ni conforme a nuestro derecho positivo, ni con arreglo a la opinión de la Doctrina y la Jurisprudencia unánime, la posesión exclusiva de la totalidad de la finca ostentada por uno de los condueños y sus causahabientes (herederos) por muchísimos años no es apta para usucapir, por no haber poseído nunca en concepto de dueño, sino de condueño.

Esta posesión ostentada ab initio por un condueño tampoco resultaría apta para usucapir por haber sido autorizada, o consentido o al menos tolerada en su origen por el otro comunero y sus herederos.

En este sentido el artículo 444 del CC establece:

“Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión».

Hay también que tener también en cuenta la presunción del tipo de posesión; esta idea aparece en el artículo 436 del CC según el cual dice: “Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario.”

Esta presunción de continuidad se refiere a lo que el CC llama “concepto de posesión” expresión ya utilizada en el art. 432, es decir que si se adquiere en concepto se presumirá que continúa en concepto de dueño y si se adquiere en concepto de condueño continuará en tal concepto.

Además, quedaría desvirtuada la usucapión:

Por un lado, por el reconocimiento tácito del derecho del dominio del copropietario que implican las escrituras públicas en que se adjudican los sucesores de Juan solo la mitad de la propiedad de la tierra, así como las inscripciones de esa mitad que se han practicado voluntariamente en el Registro de la Propiedad.

El artículo 1948 CC nos dice que “cualquier reconocimiento, expreso o tácito, que el poseedor hiciere del derecho del dueño interrumpe la prescripción. DIEZ-PICAZO (“la prescripción en el Código Civil”. Bosch. Barcelona 1984) dice que “el reconocimiento es un acto que impide o hace inadmisible una posterior pretensión de usucapir. Parece por eso el artículo 1948, mas bien un caso de aplicación de la doctrina del “Venire contra factum propium”, ya que no puede pretender la usucapión el poseedor que ha reconocido el derecho del dueño”.

El hecho de la inscripción de solo la mitad de la finca, implica el reconocimiento de que existe otra mitad que no le pertenece a él sino a otra persona, conocimiento del que tuvo o pudo tener con haber consultado la hoja registral como hijo el futuro comprador.

Y por otro lado, ha habido una renuncia de los sucesores de Juan, ya que conforme al artículo 1935 del CC las personas con capacidad para enajenar, pueden válidamente renunciar a la prescripción ganada; y la solicitud de inscripción de solo la mitad efectuada por los sucesores de Juan, al Registrador, en virtud del principio hipotecario de la rogación, es una declaración de voluntad de los sucesores de Juan que reconocen tácitamente que la otra mitad del derecho de propiedad, pertenece a tercero.