Las reglas minimis en los contratos de franquicia

Por Miguel Mejias. Abogado Jausas

Las redes de franquicia se arbitran a través de contratos atípicos en los que el franquiciador cede al franquiciado, a cambio de una contraprestación directa o indirecta, su know- how, una licencia de marca y asistencia técnica y/o comercial. Es habitual establecer en este tipo de contratos relaciones de suministro en exclusiva a través del propio franquiciador, o a través de proveedores homologados, a fin de mantener la homogeneidad de la red. Asimismo es habitual establecer obligaciones de no competencia contractual y/o post-contractuales, que tienen por objeto la protección del know- how transmitido y de los derechos de propiedad industrial e intelectual. Este tipo de restricciones afectan a la libre circulación de mercancías y servicios, por lo que está regulada en la normativa de Defensa de la Competencia.

La posibilidad de establecer estas restricciones a la libre competencia viene autorizada por el Reglamento (UE) 330/2010, de la Comisión de 20 de abril, de aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, también denominado “Reglamento de Restricciones Verticales”.

Para la correcta interpretación de este Reglamento la Comisión publicó las denominadas “Directrices relativas a las restricciones verticales 2010/C 130/01”, cuyos párrafos 44 y 45 y 189 a 201, tratan específicamente de las relaciones de franquicia.

Esta normativa comunitaria afecta a todos aquellos acuerdos que, con independencia de su ámbito de aplicación (nacional o transnacional) pueden afectar real o potencialmente al libre comercio entre estados miembros y que contenga restricciones verticales. Las restricciones verticales son todas aquellas que se producen en los acuerdos o prácticas concertadas suscritas entre dos o más empresas que operen en planos distintos de la cadena de producción o distribución y se refiera a las condiciones en que las partes puedan adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios. Entre los acuerdos a que se refiere se encuentra distribución exclusiva, suministro exclusivo, distribución selectiva, franquicia, etc.

El sistema español de defensa de la competencia, comúnmente denominado “espejo” o de “doble barrera”, consiste en que aquellos acuerdos que respeten la normativa comunitaria, aunque sólo afecten al mercado interior español, se reputan válidos (véase art 1.4   de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia).

Consiguientemente para determinar si un acuerdo, practica concertada o conscientemente paralela es contraria a la normativa de defensa de la competencia (con independencia de si afecta únicamente al mercado español o si afecta real o potencialmente al comercio entre los estados miembros) basta con acudir a la normativa comunitaria antes citada.

El Reglamento 330/2010, de la Comisión de 20 de abril, como sucesor del reglamento 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre, establece un régimen jurídico sustancialmente distinto del que existía hasta entonces (recogido en el Reglamento CEE 4087/1988 de la Comisión).

En efecto la normativa vigente hasta 1999 partía de la clasificación de determinados tipos de acuerdos (franquicia, suministro exclusivo, compra en exclusiva…) para, en cada categoría de acuerdo, definir las cláusulas que se consideraban colusorias (cláusulas negras) y las cláusulas que se consideraban autorizadas en función del tipo de contrato (cláusulas grises).

A partir de 1999 y en la regulación actualmente en vigor ya no se toma en consideración el tipo de contrato, sino el impacto que determinadas restricciones a la libre circulación de servicios y mercancías pueden tener en el mercado.

El Reglamento 330/2010 se refiere, como ya se ha dicho, a todos los acuerdos o prácticas concertadas suscritas entre dos o más empresas que operen en planos distintos de la cadena de producción o distribución y se refiera a las condiciones en que las partes puedan adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios sea cual sea el tipo de contrato. El indicado Reglamento comunitario, se aplica, en lo esencial, a los supuestos en que las empresas no tenga una cuota de mercado superior al 30%. Si la cuota de mercado es superior al 30% no quiere que el acuerdo sea ilegal sino que hay que hacer una autoevaluación más estricta.

El origen en de la regla de minimis se encuentra en las diversas interpretaciones jurisprudenciales que se fue dando al actual art. 101 del TFUE (anterior art. 81 del TCE), a fin de reducir los efectos negativos de una interpretación extensiva del citado precepto. Siendo la Comisión Europa la que fue dictando diversas comunicaciones sobre este material, como son, la Comunicación de 26 de diciembre de 1977, sobre acuerdos de menor importancia, la Comunicación de 3 de septiembre de 1986, relativa a los acuerdos de menor importancia no contemplados en el apdo. 1 del art. 85 del TCE, la Comunicación de 9 de diciembre de 1997, y finalmente la Comunicación de 22 de diciembre de 2001, relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible del apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE, comúnmente denominada Comunicación de Minimis.

A través de esta Comunicación, que no tiene valor normativo, se establecen los supuestos que no constituyen una restricción sensible de la competencia y los excluye de la prohibición del actual art. 101 del TFUE siempre que las empresas que los adopten no superen determinados porcentajes de cuota de mercado (5, 10 y 15%).

Igualmente la Comunicación establece un conjunto de acuerdos a los que no se aplican umbrales de mercado. Se trata de aquellos acuerdos que por sus efectos especialmente restrictivos de la competencia no pueden estar amparados por la regla de minimis, a pesar de ser celebrados entre empresas que no excedan de las cuotas de mercado, como son:

ô       Acuerdos horizontales de reparto de mercados o clientes, los acuerdos que limitan la producción o las ventas y los acuerdos de fijación de precios de venta a terceros (punto 11.1 de la Comunicación de Minimis).

ô       Los acuerdos verticales que incluyan alguna de las restricciones especialmente graves (las denominadas cláusulas negras, punto 11.2).

ô       Finalmente los acuerdos celebrados entre competidores que operan en distintos niveles de la cadena de producción o distribución en el caso de que se adopten alguno de los acuerdos anteriormente citados.

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