Consultorio jurídico de la semana (del 21 al 27 de diciembre de 2020)

• Analizamos las principales dudas de todos los operadores jurídicos de la mano de nuestros expertos de Global Economist & Jurist.

1.- CONSULTA: Buenas tardes, necesito con urgencia saber si cuando una mujer casada es cuidadora no profesional de un hijo menor discapacitado, no percibiendo ningún tipo de remuneración ni pudiendo trabajar, y se pretende divorciar, le interesa pedir la pensión compensatoria, aunque sea mínima o le es perjudicial o incluso incompatible.

• RESPUESTA: Buenos tardes. La pensión compensatoria se regula normativamente en nuestro Código Civil, Art. 97, el cual la establece en el supuesto de que el «divorcio o separación, genere en uno de los cónyuges una situación de desequilibrio económico consistente en un empeoramiento de las condiciones económicas que tenía durante el matrimonio«.

Ergo si esa mujer ha dejado de trabajar, ha perdido oportunidades laborales, o le resulta muy complicado reincorporarse efectivamente al mundo laboral. por causa de dedicación familiar como sería cuidar al hijo, puede solicitar que el Tribunal acuerde el pago de dicha pensión compensatoria, al ser uno de los supuestos de hecho que recoge el mencionado Art. 97 C.Civ.

De todas formas, hay que tener en cuenta que, para su caso concreto, el TS ha denegado pensiones compensatorias por dedicación familiar alegando que «La dedicación a la familia no le ha impedido trabajar cuando así lo ha considerado conveniente o cuando ha encontrado oportunidades laborales en el mercado de trabajo«. Téngalo en cuenta, ya que esto significa la necesidad de probar fehacientemente dicha pérdida de oportunidad.

2.-CONSULTA: Buenos días, me gustaría que me ayudaran con información sobre oposición a la ejecución del régimen de visitas y vacaciones y jurisprudencia a favor de incumplimiento, resulta que el menor (16 años) no quiere ir con el progenitor no custodio, y éste quiere obligarle en contra de su voluntad.

• RESPUESTA: Buenos días, respecto a su consulta decirle que la única voluntad del menor no es motivo suficiente para incumplir el régimen de visitas, Sí que podría serlo para instar una modificación de medias, máxime cuando el menor está muy cerca de la mayoría de edad, y sobrepasa claramente la edad de 12 años, la mínima para que se le escuche y tenga en cuenta en la resolución judicial que modifique el régimen.

Pero repito, no es suficiente esa declaración, se necesitan más pruebas de que el régimen de visitas actual es perjudicial para el menor, ya que en muchos casos esa presunta voluntad inequívoca puede derivar realmente del progenitor custodio, y nuestros Tribunales otorgan gran protección al mantenimiento de las relaciones parentales/familiares entre progenitores e hijos.

3.-  CONSULTA: Buenas tardes, quería oponerme a una ejecución de alimentos, pero se incardinaría dentro de las causas del artículo 559 LEC, no tengo claro que se puedan alegar más allá de las del 556 de pago o cumplimiento, ¿puede aclarármelo?

• RESPUESTA: Buenas tardes, efectivamente puede señalar como causas de oposición a la ejecución las del Art 559 LEC, este razonamiento viene avalado por resoluciones judiciales como la que dictó la AP Burgos el 28 de Marzo de 2018: «Sin embargo, la jurisprudencia menor ha admitido, en los procesos familiares, la oposición basada en la ineficacia del título ya sea al amparo del art. 559.1, 3º LEC por nulidad del título, ya al amparo del art. 556.1 por pago o cumplimiento de la obligación, ya con base en la pluspetición«

4.- CONSULTA: Buenos días, intentaron notificar a mi cliente, el problema reside en que no estaba en su domicilio, y la persona que allí se encontraba, su hijo de 17 años no quiso hacerse cargo de aceptar la notificación, en el Juzgado le dan por notificado, pero quiero pedir la nulidad, ¿lo ven viable?

• RESPUESTA: Buenos días, de buenas a primeras siento decirle que según el Art. 161.3 LEC : «Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal, (…) y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega, en sobre cerrado, a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de catorce años, que se encuentre en ese lugar, (…) advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero (…) produciendo todos sus efectos la comunicación así realizada.»

Como ve, si el hijo es mayor de 14 años la notificación se da por realizada a todos los efectos legales, pero la misma pasa a depender de la voluntad, o más bien la buena voluntad, del familiar o persona que allí se encuentre, no sería descabellado pensar que un adolescente de 14 años no comunique a su padre la llegada de esa notificación, por miedo o incluso por una discusión reciente entre ambos, típicas de la edad.

Dejando de lado teorías que van más encaminadas a la rama de la psicología, decirle que puede instar una nulidad de actuaciones o incluso un amparo, siempre y cuando justifique la misma razonada y razonablemente, como podría ser alegar vulneración del derecho a la defensa, producida por un hecho no imputable directamente al presuntamente notificado sino a la persona que la recibió por él, a pesar de que, en caso de familiares convivientes, se presume que la misma va a llegar al familiar.

De todas formas, le diré que su caso, no parece muy favorable a las pretensiones de su cliente.

5.-CONSULTA: Buenos días, ahora mismo estoy analizando un contrato de agencia de venta en exclusiva de productos entre 2 empresas, una de ellas mi cliente, el contrato está extinto desde hace años sin posibilidad de renovación tácita ni aplicación del 24 Ley Contrato de Agencia, pero las partes han seguido manteniendo relaciones comerciales tras la extinción mi duda es si en base a este hecho la base de la relación comercial, que es un nuevo contrato, es el contrato extinto o uno nuevo, y si realmente tiene alguna validez o compromiso todos los pactos verbales no recogidos en documento a los que se ha llegado estos años.

• RESPUESTA: Buenos días, en el Ordenamiento Jurídico Español, concretamente en la regulación contractual y mercantil, rige la libertad de forma (Art. 51 del Código de Comercio), lo que otorga a los contratos de agencia, una plena efectividad sin que sea necesario recogerlos por escrito, verbalmente es suficiente.

Aparte para el supuesto que me plantea rige un principio jurídico esencial: la Doctrina de Actos Propios:

En base a ello, cuando se produce una declaración de voluntad (e incluimos en ello una declaración tácita), el autor queda vinculado a la misma, y no puede posteriormente adoptar un comportamiento que la contradiga, negando toda eficacia jurídica a la voluntad tácita originaria, ello vulneraría el principio de buena fe, que debe regir todas operación contractual, incluidas las mercantiles.

Ergo, en base a lo expuesto, desde mi punto de vista a pesar de que el contrato extinto no recoge renovación tácita, y expresa la no aplicación de Art 24 de la Ley del Contrato de Agencia, nos encontramos ante un contrato nuevo que continúa la relación comercial contractual extinta en su día, en base a las relaciones comerciales que han mantenido ambas empresas durante años tras la finalización del contrato originario, aceptando la empresa proveedora las condiciones de la cliente, y viceversa.

6.- CONSULTA: Hola, ¿qué juzgados o tribunales conocerían de la ratificación de medidas urgentes acordadas por las autoridades sanitarias y que restrinjan libertades fundamentales? Creo que ha habido una modificación reciente y no lo tengo claro.

• RESPUESTA: Buenas, Sí, efectivamente ha habido una modificación de la LJCA debido a la situación de pandemia que estamos sufriendo. Concretamente la disposición final 2.1 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre ha modificado el art. 8 LJCA. Antes de la modificación eran los Juzgados de lo contencioso los que conocían, en todo caso, en este tipo de situaciones pero actualmente se le ha dado una nueva redacción al mencionado art. 4 y los Juzgados conocerán de “la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales cuando dichas medidas estén plasmadas en actos administrativos singulares que afecten únicamente a uno o varios particulares concretos e identificados de manera individualizada.”

De la misma forma, la Ley 3/2020, modifica los arts. 10 y 11 LJCA para los casos en que las medidas sanitarias afecten a destinatarios no identificados individualmente. En estos casos tendremos que diferenciar la procedencia de las medidas. Si estas son tomadas por autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal, conocerán los TSJ, Sala de lo contencioso, y si lo son por autoridad sanitaria estatal, conocerá la Sala de lo Contencioso de la AN.

7.- : Hola, ¿qué plazo tendría la Administración para el cumplimiento de una medida cautelar y cómo se puede forzar el cumplimiento de la misma si el órgano administrativo no la ejecuta?

• RESPUESTA: Hola, las medidas cautelares en el procedimiento administrativo tienen una serie de particularidades reguladas en el Capítulo II del Título VI de la LJCA. Concretando en su pregunta, indicarle que el artículo 134 LJCA nos dice “El auto que acuerde la medida se comunicará al órgano administrativo correspondiente, el cual dispondrá su inmediato cumplimiento, siendo de aplicación lo dispuesto en el capítulo IV del Título IV, salvo el artículo 104.2”, por lo que debemos entender que si la administración no cumple con la medida cautelar impuesta se aplicarán los preceptos dedicados a la ejecución de sentencias de la misma ley, excepto el art. 104.2 (solicitud de ejecución forzosa si no se cumple con la sentencia en un plazo de dos meses).

También es destacable el inciso segundo del mismo art. 134, el cual indica que si lo que se acuerda con la medida cautelar es la suspensión de disposiciones de carácter general, aquella se publicará en el “diario oficial”.

Las sentencias del TS 3719/2016 de 20 de julio y 4405/2018 de 18 de diciembre desarrollan detalladamente procedimientos de aplicación de medidas cautelares.