La desnaturalización de la excusa absolutoria: pérdida de affectio

Se analiza el fundamento y la finalidad de la excusa absolutoria, prevista en el artículo 268 del Código Penal, respecto de los delitos de naturaleza patrimonial cometidos en el seno de una pareja o unión de hecho o conyugal, y su desnaturalización en la aplicación por inexistencia de affectio maritatis o conyugalis-. Locución latina que alude a la voluntad de afecto, socorro y auxilio mutuo entre los dos cónyuges durante el matrimonio.

La crisis y ruptura conyugal conlleva un conflicto por el cual se extingue la affectio maritatis que fundamentaba dicha relación, siendo este el elemento nuclear del matrimonio o pareja de hecho y no la convivencia, que se configura como un elemento accesorio a la affectio. Con el paso del tiempo, la concepción de las relaciones de afectividad ha variado, disgregando el binomio compromiso-relación de afectividad, lo cual ha influido determinantemente en la concepción social del matrimonio o de pareja de hecho, pues ya no somos tan sensibles emocionalmente al elemento de la convivencia.

De acuerdo con la realidad social en la que nos encontramos, no es la convivencia el cimiento sobre el que se sustenta la solidez de una relación, sino en la estabilidad de la affectio maritatis; es decir, prima el vínculo emocional sobre la relación material, por lo que para justificar su existencia tendremos que atender a otros factores circunstanciales, además de la convivencia.

La pérdida de afecto y la crisis que llevan al distanciamiento en situación de disputa y sin haber resuelto consensual o judicialmente el conflicto, es terreno fértil para la comisión de ciertas conductas delictivas como lo son aquellas de naturaleza patrimonial. De acuerdo con una interpretación literal de la excusa absolutoria del artículo 268 del CP, quedarían exentos de responsabilidad penal de dichas conductas delictivas los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho, o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio, sujetos únicamente a la responsabilidad civil.

El fundamento y la finalidad última de la aplicación de la excusa absolutoria es la protección de la institución de la familia y la expectativa de reconciliación, justificando así la ausencia de responsabilidad penal en el seno de un matrimonio no separado legalmente o de hecho.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de junio de 2003 (nº 334/2003, rec. 2915/2001) afirma que “se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268”, ya que, según sentencia, irrumpir en el grupo familiar perjudicaría la posible reconciliación, estando en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados. Ya Justiniano define en sus Institutas (538 d.C.) integrante del Corpus Iuris Civile, el matrimonio en los términos siguientes: “Nvptiae alter sive matrimonvm est viri et mulieris conivnctio individvam vitae consvetvdiem continens”. Dando las claves de la esencia del matrimonio, intimidad y comunidad de vida con intención perpetua. Sigue siendo este ámbito familiar el que se protege en la excusa absolutoria.

La excusa absolutoria se integra por dos requisitos principales para su aplicabilidad. Primero, que se cometa contra los familiares expuestos en el artículo y, segundo, relativo a la comisión de un delito patrimonial siempre que no concurra violencia o intimidación o abuso de la vulnerabilidad de la víctima. Dada la amplitud del precepto legal y la variada casuística existente, la jurisprudencia ha matizado la aplicabilidad de la excusa absolutoria.

Sin embargo, lo que aquí interesa es analizar el concepto de separación de hecho, desde una interpretación, no literal, sino analógica o extensiva del precepto. Sobre este particular, ha incidido el Tribunal Supremo, con objeto de ampliar el ámbito de aplicación y flexibilizar su interpretación. Así, en el año 2005, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Acuerdo no Jurisdiccional (01-03-2005), amplía la aplicación de la excusa absolutoria a parejas unidas por una relación de afectividad semejante al matrimonio, estableciendo que “A los efectos del art. 268 CP EDL 1995/16398, las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial”.

Sensu contrario, podríamos concluir que la desaparición de la affectio maritatis podría equipararse a la separación de hecho requerida por el artículo 268 CP y, por tanto, no ser aplicada la excusa absolutoria.

Un sector mayoritario de la jurisprudencia entiende y matiza que no se puede asimilar la posible existencia de una crisis matrimonial con una separación de hecho, siendo exigible que se constate el cese definitivo de la convivencia para afirmar la separación de hecho (TSJ Cataluña, Civil y Penal, sec. 1ª, S 08-04-2019, nº 49/2019, rec. 141/2018; AP Valladolid, sec. 2ª, S 08-05-2020, nº 69/2020, rec. 114/2020). A este respecto, la sentencia de la AP Valencia, sec. 2ª, A 26-06-2019, nº 673/2019, rec. 939/2019 dispone que “no podrán equipararse a una separación de hecho los diversos escenarios posibles de crisis matrimonial, incluso con desaparición de la affectio maritalis, en los casos en que estas desafecciones o disidencias de la pareja no se materialicen en un cese efectivo de la convivencia” no siendo equiparable la crisis matrimonial a la separación de hecho. También la Audiencia Provincial de Valencia entiende así que la excusa absolutoria se aplicará incluso si no existe afectividad entre las partes, siempre y cuando exista convivencia.

No obstante, pese a que la jurisprudencia ha venido manteniendo la existencia de convivencia como un elemento determinante en la aplicabilidad de la excusa absolutoria, la existencia de la convivencia y no la ruptura de la affectio maritatis, en la medida en la que también se ha reconocido que una relación estable de pareja es asimilable a un matrimonio donde se destaca la estabilidad y no la convivencia, consideramos que el elemento esencial y determinante no debe ser tanto la convivencia sino la estabilidad en la affectio maritatis, como interpretación más acorde a la realidad actual y a los modelos de familia.

Este es el criterio que sigue la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 121/2014 de 19 feb. 2014, Rec. 466/2013 que rechazaba la aplicación de la excusa absolutoria en el seno de un matrimonio separado de hecho, centrando dicha negativa en la desaparición de la affectio como elemento esencial de la excusa absolutoria. Así dispone que “ocurre que en el presente supuesto ni siquiera sería necesaria apelar a la opinión del sector doctrinal que mantiene que esta excusa no tiene justificación hoy en día, cuando los lazos familiares no son tan estrechos y cohesionados como antes (…) El artículo 268.1 del Código Penal excluye la aplicación de esta excusa absolutoria cuando los cónyuges están separados de hecho y, como de forma bien expresiva se describe en el relato fáctico, la acusada y Marco Antonio estaban no solo físicamente separados sino, lo que es más importante, no mediaba afecto alguno entre ellos ni el menor atisbo de relación conyugal, habiendo rehecho Benita su vida con otras parejas, como claramente reconoció su hija Sara en el acto del juicio oral. No hay, pues, ámbito ni relación familiar que proteger, por lo que no concurren las razones que, según esta Sala, podría justificar esa excusa absolutoria”.

Reconoce así el Tribunal Supremo que la separación de hecho va más allá que la separación física de la pareja, y que hay que atender al grado de afecto existente, lo cual entendemos es muy acertado, ya que, como venimos planteando, hoy en día existen relaciones de pareja estables en las que existe afecto, pero no convivencia, y matrimonios convivientes sin ápice de afecto ni vínculo emocional de ningún tipo.

Incide en ello la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 28-12-2015, nº 836/2015, rec. 706/2015 que dispone que “no hay duda de que esa ‘crisis matrimonial’, por el simple contraste de fechas, se produjo con anterioridad al acto dispositivo sobre el que la acusación construye el delito de apropiación indebida. Pero el laconismo del factum tampoco permitiría -si ello resultara decisivo- concluir si existía o no la separación de hecho que exige como presupuesto el art. 268 del CP para excluir el efecto exoneratorio. Es cierto que la separación de hecho suele ser subsiguiente a una crisis matrimonial, pero no toda crisis matrimonial desemboca en la separación de hecho”.

Consideramos que la convivencia por sí sola no es sinónimo de conyugalidad ni, desde luego, de afecto, únicamente puede suponer una presunción de la misma, careciendo de sentido que se atienda únicamente a ese elemento para determinar si cabe o no la aplicación de la excusa absolutoria, cuando entre los elementos de protección de esta figura no se encuentra la convivencia en sí, sino la affectio maritatis. Esto es, si bien es cierto que debe atenderse a la convivencia como un factor en la aplicabilidad de la excusa absolutoria, ello no implica que se deje de atender a otros elementos que determinan dicha relación, como es la affectio maritatis, que se constituye como elemento nuclear en cualquier relación sentimental.

En definitiva, y en ello va nuestra conclusión, consideramos que la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal no debe ser aplicable en aquellos supuestos en que existe una crisis con pérdida de la affectio maritatis pese a que incluso se pueda mantener una situación meramente domiciliaria y residencial de conveniencia.