Compra de unidades productivas en concursos de acreedores e intoxicaciones pasteleras. ¿Existe una verdadera segunda oportunidad?

Xavier Domènech Ortí.  Socio de AC-IN (administradores concursales independientes)

Maria Jose Moragas Monteserin. Abogada-responsable Departamento Legal. Pich Abogados-economistas

Manuel Vallvé Marsol. Abogado concursal-mercantil-fiscal. Socio de Vahusari Advocats

El año 2013 que dejamos atrás, ha sido el de la verdadera explosión de la compraventa de unidades productivas dentro del proceso concursal. Los distintos agentes del mercado ya han empezado a interiorizar estrategias que la actual configuración legislativa permite y empieza a generarse jurisprudencia a las mismas.

Nos gustaría empezar este artículo analizando las posibilidades que genera el uso del Art. 191.ter de la Ley Concursal, el procedimiento abreviado con solicitud de liquidación y presentación de oferta vinculante de adquisición de unidad productiva en la misma demanda de solicitud de concurso, introducido tras la Reforma operada vía Ley 38/2011, de 10 de octubre. Consideramos que sin duda es el procedimiento más exigente que profesionalmente puede efectuar un administrador concursal, por la premura en plazos que se le exigen y la multiplicidad de tareas que debe afrontar en poco tiempo. Partiendo de la hipótesis que este proceso sólo pueden afrontarlo equipos muy bien preparados, estables y dotados de cierta estructura. No seremosnosotros quienes discutamos si es o no posible afrontarlo –podemos asegurar que sí-, pero que sí discutiremos cómo afrontarlo. Como cuestión previa, es necesario preguntarse por qué motivo un empresario puede plantearse solicitar voluntariamente un concurso de acreedores para que se liquide su sociedad y se adjudique su negocio a terceros. ¿Por “gratia et amore”? ¿Por conciencia social? En el mundo de los negocios probablemente las tesis roussionianas deben ceder ante los postulados de Hobbes, admitiendo que efectivamente el hombre es un lobo para el hombre, sin embargo no puede ser objeto de este artículo negar la existencia de bondad en el mundo mercantil, pero que un empresario que no puede mantener su negocio decida pagar los costes de un procedimiento liquidativo en el que un Juzgado de lo Mercantil y un administrador concursal deberán valorar la causas de la insolvencia, con el riesgo que no la consideren fortuita,para que un tercero adquiera el que hasta ese momento fue “su”negocio… como último acto empresarial parece irracional desde el punto de vista económico… a no ser que el adquirente sea él mismo. Oh! Sacrilegio Jurídico!¿O no?

Veamos: Imaginemos un pastelero de un pequeño pueblo de cualquier parte de nuestro territorio. Con dos empleados. Que adquiere una partida de harina en mal estado y que no lo detecta. Resultado: medio pueblo resulta intoxicado. Cuando las investigaciones concluyen que ha sido culpa de su tradicional pastel de los domingos, nadie acude a su pastelería y le retiran masivamente el saludo. Ante la catastrófica situación, se ve imposibilitado de atender sus obligaciones y prioriza el pago de sus dos deprimidos trabajadores antes de los seguros sociales y el IVA…

Al cabo de los meses de no saber qué hacer con su futuro, se descubre que el causante no fue él sino el harinero, que por ende es del pueblo vecino, máximo rival futbolístico de la comarca. En ese momento, y poco a poco, sus vecinos vuelven a entrar en la pastelería y comprar su inimitable pastel del domingo.

Pero sus dolores de cabeza no se han terminado a pesar de vislumbrar de nuevo que podrá mantener su negocio. Su asesor, amigo de toda la vida y fanático lector de jurisprudencia concursal, le indica que sí o sí debe presentar concurso de acreedores porque si no lo hace, será culpable de la insolvencia ya que desde hace un mes está incurso en alguno de los presupuestos objetivos de la insolvencia que fija la Ley.

Nuestro pastelero, que nunca en su vida había debido nada a nadie, cumplidor como el que más de sus obligaciones, no duda en seguir cumpliendo con la Ley y presenta el concurso…. Sin considerar otros avatares, lo que se encuentra nuestro pastelero es que, por la configuración de su pasivo, le resulta imposible conseguir convenio y se ve abocado indefectiblemente a la liquidación de su preciada pastelería, despidiendo sin quererlo a sus dos magníficos empleados, que tras tantos años trabajando juntos, son casi como hermanos y cerrando la puerta de su preciosa tienda…Y en ese momento, su asesor le comenta…. ¿Por qué no efectúa una oferta tu mujer, para adquirir en liquidación la unidad productiva? Su mujer, ingeniera aeronáutica de una prestigiosa institución pública del país, no tiene ni la más remota idea de cómo hacer un pastel, ni aunque fuera malo. Tampoco tiene la más remota voluntad de tener un negocio de pastelería. Sin embargo la presenta, y a lo largo del procedimiento esta oferta acaba siendo aceptada por el administrador concursal por ser la de importe más elevado y le es adjudicada, sin ningún tipo de reparo… Y… la mujer del pastelero pasa a ser titular del negocio de su esposo, mantiene los dos puestos de trabajo y debe contratar, de alguna manera más o menos clara, a su marido el pastelero…

¿Qué sentido tiene lo anterior? ¿Por qué no podía el propio pastelero ofertar directamente de una forma abierta, clara y transparente? ¿Por qué cercenamos la verdadera segunda oportunidad?

Si realmente la oferta que su mujer presentó por él fue la mejor, él hubiera presentado la mejor de forma abierta y pública. Sus acreedores del concurso, los beligerantes acreedores públicos defensores de la derivación de responsabilidad por su cesión de empresa, intentarían y seguro intentarán, recuperar su deuda concursal por esa vía… cuando consideramos que el propio concurso ya prevé cómo hacerlo en su seno, si del resultante de la liquidación no se cubriera la totalidad del pasivo: la pieza de calificación. Si nuestro panadero generó la insolvencia –y, por tanto, su deuda – con dolo, una buena calificación lo hará responsable del déficit concursal. Con lo cual, los acreedores recuperarán toda su deuda, sin necesidad de usar otros procedimientos y de seguir generando nuevos costes, tanto a la Justicia como al pastelero. Pero, ¿y si la insolvencia es fortuita? Nuestro pastelero no será inhabilitado mercantilmente ni se le reclamará deuda alguna… Y entonces, ¿qué pinta su mujer actuando ante la ley como pastelera? Pues así de absurda queda la foto a la que conduce una mala interpretación y aplicación de nuestra Ley.

Pensemos ahora como administradores concursales que nos encontramos en esta situación: concurso voluntario abreviado seguido por el trámite del 191ter L.C., con oferta vinculante de tercero. Para empezar,deberemos averiguar, en la medida de nuestras posibilidades, si el ofertante tercero lo es realmente o no y cómo ha llegado a conocer la posibilidad de adquirir esa unidad productiva, y qué proceso ha conseguido para presentar una oferta. Para resolver ambas dudas, creemos que lo mejor es contrastar el proceso de configuración y publicidad de la puesta en el mercado de esa unidad productiva y la génesis de esa oferta vinculante. Si a pesar de aparentar oferta de tercero, es el propio deudor el adquirente de esa unidad productiva  mediante algún tipo de acuerdo con el tercero, ese proceso será presumiblemente poco competitivo y poco transparente. El cuadernillo de venta con la respectiva DueDiligence legal y económica muy posiblemente no se encuentre en el proceso. Ante esta situación, el administrador concursal se verá obligado a tomar una serie de precauciones en forma de modificaciones al plan de liquidación:

La primera, sopesando el riesgo de la pérdida de valor de la unidad productiva por la dilación del proceso de adjudicación, con la probable reducción del importe de la oferta, es proponer modificaciones que dentro del plan mediante las cuales se proponga un proceso competitivo y transparente que ofrezca esa unidad productiva al mercado de posibles interesados en la misma. Para ello resultará prácticamente obligatorio que el inventario que debe acompañarse a la evaluación del plan de liquidación se efectúe claramente la definición de la unidad productiva y la valoración de la misma, y que esta valoración acabe formando parte del cuadernillo de venta. La valoración de la unidad productiva es de gran relevanciadentro del proceso de liquidación. Lo habitual será encontrarnos con valoraciones inferiores, en mucho, al importe total de la masa pasiva, puesto que en caso contrario la continuidad del negocio permitiría atender,en teoría –siempre que coincidiera valor de la unidad productiva con su precio de la adjudicación- a la totalidad del pasivo con lo que nos podríamos encontrar ante una solución del concurso asimilable al convenio, de máximo interés para los acreedores.

La segunda, deberá ponderar las características de la masa pasiva afectada en el concurso. Inicialmente, en cuanto al importe que previsiblemente no sea atendido por el ingreso obtenido por la unidad productiva. Seguidamente, por las características de los créditos no cubiertos. Genéricamente, debería analizar el efecto previsto por la subrogación forzosa o no de los contratos y a todo lo que a levantamiento de cargas se refiera. Específicamente, en lo concerniente al crédito público, debe el administrador concursal analizar de forma clara si la adjudicación se plantea con la derivación de responsabilidades, o no, prevista en el Art. 149 LC. Todas estas prevenciones deberían tomarse sin ninguna voluntad de entorpecer el proceso, sólo con el interés de evitar un posible fraude de Ley. La salvaguarda de los puestos de trabajo no debe ser motivadora de un sistemático “lavado de pasivo” al amparo de lo que permite el procedimiento. Si se permitiera sin ningún tipo de prevención este modelo se estaría vulnerando de forma clara la Defensa de la Competencia, pues permitiría a deudores mantener posiciones de competencia antieconómicasque implicarían ventajas competitivas no legales que el mercado no podría expulsar ni condenar. No podemos considerar de la misma manera la insolvencia generada por el accidente del harinero a otra generada por unos precios de venta bajo coste sostenidos a lo largo del tiempo, con el único interés de afectar directamente a su competencia y controlar el mercado.

Queda por considerar qué ocurriría en el caso de que sea el propio deudor quién presenta la oferta, de forma expresa. Todas las prevenciones anteriores siguen perfectamente vigentes. Pero creemos que deberíamos añadir una que actúe como una suerte de cláusula suspensiva de la definitiva adjudicación, que ya hemos avanzado en nuestra historia del pastelero: la resolución de la sección de calificación. En nuestra consideración, y con las necesarias cautelas, la calificación fortuita del concurso implica que la insolvencia que ha llevado al deudor al concurso no fue dolosa, con lo que ni será inhabilitado ni será condenado a indemnización alguna. Siendo así, y superando el proceso competitivo con su mejor oferta, creemos que el deudor puede, sin lugar a dudas y sin defraudar a ninguno de los agentes implicados, adquirir su propia unidad productiva sin miedo alguno a que las deudas que ha dejado en el concurso le persigan indefinidamente. En el caso en el que el concurso se declarara culpable, la adjudicación no debería perfeccionarse, pues carecería de sentido otorgar ese beneficio al deudor concursado y debiera procederse a la enajenación individual de los activos, sin considerar unidad productiva. Es obvio que incorporar en el plan de liquidación, en los criterios de adjudicación de la unidad productiva, un texto jurídicamente coherente e inatacable que englobe lo anterior, no es tarea fácil, especialmente porque aunque definamos genéricamente que la oferta es presentada por el propio deudor, es obvio que el propio deudor, ahora concursado, no la presentará y que en todo caso puede presentarla una sociedad que esté vinculada con la deudora, o directamente el administrador de la deudora. A nivel casuístico, las posibilidades son infinitas por lo que, en función de cada situación deberemos afinar en cómo redactamos esta prevención dentro de nuestro plan.

Creemos pues firmemente que la ley actual ofrece un verdadero mecanismo para que el deudor disfrute de su segunda oportunidad, y que los administradores concursales debemos ser conscientes de ello y, con ajustadas y precisas prevenciones, podemos y debemos colaborar a que esto ocurra. Gracias a ello, la sufrida esposa del pastelero no se verá en la tesitura de verse obligada a un papel teatral innecesario para ayudar a que un buen pastelero esté presente en las mesas del pueblo cada domingo.

Pero como administradores concursales no sólo nos podemos encontrar en la tesitura de vender la unidad productiva bajo el procedimiento del Art.191.ter. De hecho, dudamos que sea la situación más común. Será más habitual  encontrarnos en negociación para la compraventa de una unidad productiva en el seno de unplan de liquidación confeccionado por la administración concursaldirectamente. Es una situación que puede darse fácilmente en el caso en que la apertura de la liquidación se efectúe en el justo momento, esto es, sin que se hayan generado innecesariamente gastos contra la masa.Para ello es necesario e imprescindible que el deudor tome la decisión y la tome a tiempo, pues la administración concursal sólo está legitimada para ello en el caso de cese de la actividad empresarial, situación en la que la unidad productiva tendería a la pérdida de todo valor. Es una situación en la que el deudor “tira la toalla” definitivamente y cede a la administración concursal toda la gestión de la compraventa de su negocio, de forma clara. Pero el administrador concursal, salvo casualidades que no dejarían de ser sospechosas, no debe tener un conocimiento concreto del sector en el que desarrolla la actividad el deudor concursado. De manera que, para llevar a cabo la venta de esa unidad productiva debe desplegar todo su pericia profesional para este menester. Bajo nuestra óptica, reiteramos que ya en el inventario de la masa activa, aun no siendo obligado por la ley,debe haber identificado y valorado la existencia de unidad o unidades productivas.Ello supone la delimitación de lo que en cada supuesto concreto ha de definir el perímetro de la unidad productiva. Este análisis previo ofrece a los acreedores la visión clara de si la compraventa de la unidad es o no de su interés en el sentido de la recuperación de su crédito. Además, siendo los acreedores, en numerosas ocasiones, parte integrante del mercado en el que desarrolla el deudor su actividad, la mera comunicación en el inventario de bienes y derechos de su configuración y valor aumenta el grado de transparencia en el que se desarrollaría su transmisión. Siguiendo en la situación en la que el deudor ha presentado, sin más, la liquidación, al administrador concursal sólo le quedará configurar su plan de liquidación en el sentido de dar máxima publicidad y transparencia a la existencia de la unidad productiva (o unidades productivas) y definir el sistema para su venta. El grado de complejidad dependerá de la entidad de esa unidad productiva (que en el caso de ser varias deberápermitir también que los interesados opten por todas o varias de las unidades productivas a la hora de efectuar ofertas, sin perjuicio de priorizar o establecer en el plan la preferencia de la enajenación unitaria de todas y cada una de las unidades productivas pertenecientes a la entidad concursada) y del perfil de los posibles ofertantes. De todas formas, para conseguir el éxito de la transacción, a poco que la unidad productiva tenga entidad, y sus adquirentes estén bien asesorados, consideramos que el administrador concursal debe ofrecer dentro del plan de liquidación el cuadernillo de venta de la unidad estructurada en forma de DueDiligence de venta, dando valor a la misma bajo su propia responsabilidad. Sólo de esta manera se puede conseguir atraer con comodidad al proceso al máximo número de ofertantes. Para ello,es preciso que los profesionales que integran la administración concursal conozcan cómo se efectúa una operación de M&A con suficientes garantías de profesionalidad e independencia (no es baladí) y acepten realizarla por el precio que fija su arancel.

Sin embargo, la idílica situación procesal que hemos descrito hasta ahora, no siempre se produce. Si la insolvencia se produce por causas económicas, éstas no desaparecen con la declaración de concurso, con lo que la generación de nueva deuda implicará la temida aparición de los créditos contra la masa y el nerviosismo se apoderará del administrador concursal hasta el límite de que se vea forzado a pedir el cese de la actividad si el deudor no manifiesta clara estrategia para demostrar la temporalidad de los mismos y la cobertura en convenio. En una situación como ésta, algunos administradores concursales hemos optado en determinadas ocasiones en buscar salvaguardar puestos de trabajo, trasladando el coste del despido, contra la masa, a tercer adquirente de la unidad productiva definida y, en interés de la masa –obvio- adjudicarla a tercero por el trámite previsto en el Art. 43 LC. Es una suerte de posterior liquidación forzosa pues el deudor, de consumarse esa adjudicación, quedaba desprovisto del elemento generador de tesorería, perdía el control sobre ese negocio y no le quedaba más opción que liquidar la sociedad puesto que quedaba sin posibilidad alguna de convenio si no disponía de ingresos. Utilizar este mecanismo procesal sigue en pleno vigor pero consideramos que, en caso de utilizarlo, el método a utilizar ha de potenciar la transparencia y la profesionalidad en la transacción,y debe ser el mismo que el descrito en el supuesto de confecciónde plan de liquidación, pero maximizando aún más si cabe la información que se traslada a los acreedores pues su capacidad de oposición vía Art. 43 LC es inferior a la oposición del plan, pues carecen de la posibilidad de recurrir.

Nos queda mucho camino por recorrer, mucho por mejorar, mucho por aprender…