Una empresa facilitadora de un cártel puede ser sancionada pese a no operar en los mercados afectados

Cualquier operador que “asesore” a un cártel en su puesta en marcha y mantenimiento puede ser sancionado como cartelista

El Tribunal Supremo ha dictado una importante sentencia del 26 de octubre 2020 (ECLI:ES:TS:2020:3513) aclarando de forma definitiva (existían anteriores sentencias divergentes) el grado de responsabilidad de una empresa que participando o conociendo de la existencia de un cártel, no opera, sin embargo, en el mercado principal afectado por las prácticas colusorias, concluyendo que constituye una infracción en materia de competencia dicha conducta.

Los hechos

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en el marco de un procedimiento contra empresas distribuidoras de automóviles sancionó a varias empresas distribuidoras y también a una empresa que no era distribuidora de vehículos, aunque se dedicaba a la reparación de los mismos.

Dicha sanción impuesta por la CNMC fue recurrida ante la Audiencia Nacional (AN) por la empresa sancionada, siendo estimado el recurso y procedimiento la AN a anular la multa sobre la base de que dicha empresa no participó en el cártel ni era responsable de la conducta que se le imputó y por la que fue multada por la CNMC dado que su actividad se circunscribía «(…) a la reparación de vehículos a motor de las marcas Audi y VW y a la venta de accesorios y recambios».

Sede de la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia (Foto: Economist & Jurist)

Es decir, la AN anuló la sanción por cuanto la empresa reparadora no operaba en el mismo mercado que las empresas distribuidoras y por consiguiente carecía de responsabilidad al no poder cometer la infracción en dicho mercado.

La sentencia del Tribunal Supremo

La sentencia de la AN fue recurrida en casación por la abogacía del Estado al considerar que dicha sentencia dejaría en la impunidad a las empresas que, vinculadas con la conducta sancionada de algún modo, no operan sin embargo en el mismo mercado afectado por las conductas.

El Tribunal Supremo (TS), en su sentencia, sigue la jurisprudencia bien asentada de los tribunales de la Unión Europea, y sienta la doctrina siguiente: “constituye infracción en materia de competencia la conducta de una empresa que participa activamente en los actos de constitución de un cártel aunque dicha empresa no comercialice productos en el mercado principal de referencia pero si lo haga en un mercado conexo del de referencia, y cuya intervención activa en las prácticas colusorias debe ser corregida mediante la imposición de la correspondiente sanción, debiendo interpretarse en dicho sentido los artículos 1 y 61.1 LDC en relación con el artículo 101 TFUE”.

Como vemos, en este asunto resuelto por el TS se tiene en cuenta que la empresa sancionada operaba en un mercado conexo al de la distribución de automóviles (reparación).

La duda que nos podemos plantear es si esta jurisprudencia sería aplicable también a una empresa –un gestor administrativo o una consultora- que facilitaran la creación del cártel como cómplices, pero sin operar en el mismo mercado o en un mercado conexo.

La doctrina de los Tribunales de la Unión Europea

Un caso similar ya se planteó con anterioridad a la sentencia del Tribunal Supremo en el asunto Treuhand. Resumidamente, una empresa de consultoría que asesoraba a varias asociaciones empresariales fue condenada y sancionada por haber participado en un cártel (asistió a reuniones del cartel recogiendo y comunicando datos a los participantes), pese a que la consultora no operaba en el mismo mercado que las empresas participantes en el cartel.

La cuestión planteada ante los Tribunales de la Unión Europea era la de si puede sancionarse a una empresa asesora que no opera en los mercados controvertidos o en mercados relacionados, por infringir las normas sobre competencia (en el caso, el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea –TFUE-), al haber facilitado la puesta en práctica del cártel.  A juicio de la Comisión Europea, dicha conducta de la empresa asesora constituía una infracción del artículo 101 del TFUE y fue sancionada.

Aunque Treuhand interpuso, un recurso de anulación ante el Tribunal General de la Unión Europea, que fue desestimado, posteriormente se dirigió al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en casación, alegando, básicamente, que del tenor literal del artículo 101 TFUE se desprende que dicha prohibición hace referencia únicamente a las partes de los acuerdos prohibidos y no a otras conductas de mera complicidad como la suya.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Foto: Europa Press)

En otros términos, lo que se le planteó al TJUE era saber si puede ser sancionado alguien que no ha participado en la infracción, dado que no formaba parte de las empresas que formaron el cártel ni tampoco operaba en el mismo mercado ni en otros adyacentes, al limitarse a prestar servicios de asesoría, aunque contribuyendo activamente y con conocimiento a la puesta en marcha y funcionamiento del cartel.

En su sentencia, el TJUE consideró que una empresa asesora puede considerarse responsable de la infracción (artículo 101 TFUE) cuando dicha empresa contribuye activamente y con total conocimiento de causa a la puesta en marcha o al mantenimiento de un cártel entre productores que operan en un mercado distinto de aquel en el que opera la citada empresa.

En definitiva, cualquier operador que “asesore” a un cártel en su puesta en marcha y mantenimiento puede ser sancionado como cartelista, incluso aunque no opere en el mercado afectado por la conducta restrictiva de la competencia.