La «Passing-on-deffence»

La defensa passing-on no se reduce a acreditar la repercusión del precio, sino la repercusión del daño

1. Resumen

Quien soportó un perjuicio derivado de un ilícito anticompetitivo, tiene derecho a ser indemnizado por el daño sufrido, salvo si posteriormente lo repercutió a terceros.

Se trata de la llamada «passing on defence» o «defensa basada en la repercusión de sobrecostes», que se encuentra expresamente permitida y prevista tanto en el art. 13 de la Directiva 2014/104, como en el art. 79 de la Ley de Defensa de la Competencia y que igualmente admitió la Sentencia del Tribunal Supremo 651/2013 de 7 noviembre de 2013.

«Cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado comportamiento anticompetitivo»(Foto: Pixabay)

2. Fundamento

El fundamento de la «passing on defence» se basa en los siguientes razonamientos:

Primero. Es un principio general del Derecho de la competencia, que cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado comportamiento anticompetitivo.

Así lo ha declarado con reiteración por el Tribunal de Justicia de la Unión [entonces Comunidad] Europea, como por ejemplo en la STJCE de 20 de septiembre de 2001, (Caso Courage) o en la STJCE de 13 de julio de 2006, (Caso Manfredi).

Asimismo, este principio se encuentra positivizado en el art. 3.1 de la Directiva 2014/104 y en nuestro Derecho, en el art. 72.1 de la Ley de Defensa de la Competencia. Por lo que la legitimación activa para interponer acciones de daños por ilícitos antitrust debe de reconocerse tanto a los compradores directos como indirectos.

Segundo. La Directiva 2014/104 no tiene una finalidad sancionadora, sino resarcitoria del daño efectivamente sufrido, lo que se concreta en que:

1. En virtud del principio de enriquecimiento sin causa, no cabe, ni que se indemnice a quien no ha sufrido daño, ni la sobrecompensación. De modo que quien soportó un perjuicio por un ilícito anticompetitivo no tiene derecho a ser indemnizado por el daño (total o parcial) que repercutió a terceros.
2. La improcedencia de indebidas compensaciones múltiples, esto es las indemnizaciones de un mismo daño a varios sujetos, cuando sólo uno de ellos lo ha sufrido. Lo que significa que debe darse la posibilidad al infractor de demostrar si el demandante realmente sufrió el daño, o no, por haber conseguido repercutirlo a terceros, o no haber podido estos terceros repercutírselo a él.

Todo lo cual viene igualmente recogido en el art. 72.3 de la Ley de defensa de la competencia.

3. Antecedentes normativos

• Libro Verde

El Libro Verde de la Comisión Europea sobre reparación de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia, y que fue publicado en 2005, aunque sin profundizar en la cuestión, ya contemplaba la «passing on defence», inclinándose tanto a favor de reconocer a los compradores indirectos legitimación para reclamar al infractor, como, en consecuencia, la posibilidad de éste de alegar dicha defensa.

• Libro Blanco

El Libro Blanco sobre acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia, publicado por la Comisión en 2008, partiendo del derecho de todo perjudicado a reclamar, planteaba los siguientes problemas:

1. Negar la defensa «passing-on» al infractor podría dar lugar a un enriquecimiento injusto de los compradores directos que repercutieron el daño, así como al pago de una compensación múltiple el infractor demandado tanto por los compradores directos como indirectos.

Respecto a la prueba, el Libro Blanco señalaba que «el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño».

2. Aunque los más perjudicados por infracciones de la normativa de competencia suelen ser quienes se encuentran más cerca del final de la cadena de distribución, esta misma distancia hace que les resulte particularmente difícil probar el daño, por lo que si esos demandantes no reclaman, o no la hacen con éxito por falta de prueba, y el infractor utiliza con éxito la defensa «passing-on» contra los compradores directos, obtendrá un enriquecimiento injusto.

En cuanto a la prueba, indicaba que «los compradores indirectos deberían poder basarse en la presunción refutable de que se les repercutió en su totalidad el coste excesivo ilegal».

• Directiva 2014/104

La Directiva 2014/104 recoge la «passing on defence» desde las dos perspectivas, tanto ofensiva como defensiva.

El art. 12.1 dispone que «(…) los Estados miembros velarán por que, (…), el resarcimiento de daños y perjuicios pueda reclamarlo del infractor cualquiera que los haya sufrido, con independencia de que se trate de un comprador directo o indirecto, (…)»

Asimismo, reconoce de forma expresa la defensa passing-on en su artículo 13. «los Estados miembros garantizarán que el demandado por daños y perjuicios pueda invocar como defensa en el proceso por daños y perjuicios el hecho de que el demandante hubiera repercutido la totalidad o una parte del sobrecoste resultante de la infracción del Derecho de la competencia». En todo caso dicha norma añade que «la carga de la prueba de que el sobrecoste se repercutió recaerá en el demandado». Ahora bien éste «podrá exigir, en una medida razonable, la exhibición de pruebas del demandante o de terceros».

Asimismo, la Directiva 2014/104 avanza en la «passing on defence» en dos sentidos;

1. En sus considerandos 39 y 40, matiza que solo puede referirse al daño emergente, pero no al lucro cesante. Esto es, el daño emergente, o sobrecoste, puede repercutirse a terceros, pero la pérdida de ventas, o lucro cesante, no.
2. En su considerando 41, aboga por que el comprador indirecto, para acreditar la existencia del passing-on, que no su importe, solo tenga que aportar un principio de prueba de habérsele repercutido el daño. Principio de prueba que, aunque rebatible por el demandado, se concreta en el art. 14.2 de la Directiva en demostrar lo siguiente:

«a) el demandado ha cometido una infracción del Derecho de la competencia; b) la infracción del Derecho de la competencia tuvo como consecuencia un sobrecoste para el comprador directo del demandado, y c) el comprador indirecto adquirió los bienes o servicios objeto de la infracción del Derecho de la competencia, o adquirió bienes o servicios derivados de aquellos o que los contuvieran.»

• La Ley de Defensa de la Competencia

En nuestro derecho nacional, la «passing on defence» se encuentra regulada en los nuevos arts. 78 y 79 de la Ley de Defensa de la Competencia, los cuales, de forma muy similar a lo regulado por la Directiva 2014/104, prevén lo siguiente.

En cuanto a la vertiente ofensiva, el art. 72.1 Ley de Defensa de la Competencia reconoce legitimación activa a todo perjudicado por un ilícito antitrust.

Asimismo, el art. 79.2 Ley de Defensa de la Competencia facilita a los compradores indirectos las reclamaciones reproduciendo el art. 14.2 de la Directiva 14/104. Nótese que en ambas normas, lo que se presupone no es la repercusión de la totalidad del sobreprecio, sino simplemente el hecho en sí de la repercusión.

Desde la óptica defensiva, el art. 78.1 Ley de Defensa de la Competencia dispone que los perjudicados tendrán derecho al resarcimiento del daño emergente o sobrecoste «efectivamente soportado» y «que no haya sido repercutido y [que, por tanto] le haya generado un daño».

No obstante, añade en el párrafo 3º que el perjudicado también tendrá derecho a «reclamar y obtener una indemnización por lucro cesante como consecuencia de una repercusión total o parcial de los sobrecostes».

El art. 78.3.I Ley de Defensa de la Competencia expresamente prevé y permite la defensa passing-on. Añadiendo en art. 78.3.II Ley de Defensa de la Competencia que «la carga de la prueba de que el sobrecoste se repercutió recaerá en el demandado, que podrá exigir, en una medida razonable, la exhibición de pruebas en poder del demandante o de terceros».

4. Casos en que puede plantearse la defensa passing-on

Afirman algunos autores, con aparente buena lógica, que el problema de daños repercutidos se planteará entre quienes hayan comprado el producto o servicio afectado por el ilícito anticompetitivo, bien en su forma original, bien transformado.

Esto es, no parece que deba reconocerse legitimación activa a los indirectamente afectados, sino sólo a los directamente perjudicados. Y ello por cuanto, en último término, tanto el mercado como todos sus operadores (competidores, consumidores, etc.), se ven damnificados por cualquier ilícito antitrust, de modo en caso contrario cualquiera tendría legitimación activa en este tipo de acciones, con la consiguiente pérdida de eficacia de la Directiva.

Lo cual, además, podría provocar serios problemas como indebidas compensaciones múltiples, graves problemas de coordinación de procedimientos, y sobre todo, innumerables dificultades en la valoración de daños.

Y ello en coherencia con el concepto de comprador indirecto previsto en la DA 4ª Ley De Defensa De La Competencia, que lo define en su punto 8º como «una persona física o jurídica que haya adquirido no directamente del infractor sino de un comprador directo o de uno posterior, productos o servicios que fueron objeto de una infracción del Derecho de la competencia, o productos o servicios que los contengan o se deriven de ellos».

5. La «passing on defence» en nuestra jurisprudencia

La jurisprudencia también ha aceptado, y con la misma terminología, la «passing on defence».

La Sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid 370/2011 de 3 octubre de 2011, acogió la defensa passing-on alegada por el demandado y desestimó la demanda al entender que en aquel caso se había producido un traslado del incremento del coste.

No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo 651/2013 de 7 noviembre de 2013, si bien admitió expresamente la posibilidad del infractor de utilizar la defensa passing-on, revocó la sentencia de la Audiencia y estimó íntegramente la demanda, resumidamente, por los siguientes motivos:

1. Conforme al art. 217.3 LEC, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción, entre los que se encuentra la repercusión del daño a terceros, corresponde al demandado que los alega.
2. La defensa passing-on no se reduce a acreditar la repercusión del precio -requisito necesario pero no suficiente- sino la repercusión del daño. Y ello por cuanto la repercusión del precio no sólo supone una pérdida de competitividad para el comprador directo, que puede materializarse en una reducción del volumen de ventas por retraimiento de la demanda, sino que asimismo afecta a su imagen comercial.

En palabras del Tribunal Supremo, para que pueda tener éxito la defensa passing-on «no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel».

3. Un aumento de precios puede conllevar una disminución de las ventas, bien debido a una pérdida de cuota de mercado en favor de otros competidores que no han sufrido la actuación del cártel, bien debido a que la demanda se ha retraído ante el aumento de precio etc.

6. Normativa y jurisprudencia

• Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea Texto pertinente a efectos del EEE.
• Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en su versión dada por el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores.
• Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 20 de septiembre de 2001 (Caso 1.-Courage Ltd y otros contra Bernard Crehan y otros).
• Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 13 de julio de 2006, (Caso 1.-Vincenzo Manfredi y otros contra Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA y otros).
• Sentencia del Tribunal Supremo 651/2013 de 7 noviembre de 2013.
• Sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid 370/2011 de 3 octubre de 2011.