Consultorio jurídico de la semana (19 al 24 de abril de 2021)

• Analizamos las principales dudas de todos los operadores jurídicos de la mano de nuestros expertos de Global Economist & Jurist.

1.-  CONSULTA: Buenos días, ¿podríais echarme una mano en mi último caso? Es un extranjero que ha sido despedido por carecer de autorización de residencia y trabajo

RESPUESTA: Buenos días siento decirle que el no tener esa documentación no habilita a despedir de manera procedente al trabajador, si acudimos al Art. 36.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social., establece que ha de ser el empleador el que «deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1″, se refiere a la de trabajo.

Además, prevé que, la carencia de ella «por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle».

2.- CONSULTA: Buenos días, estoy redactando un convenio regulador en divorcio, y no se con seguridad si debo hacer la liquidación de gananciales en el mismo, ya que el 90 del Código Civil no lo deja nada claro, ¿podéis indicarme qué hacer? Gracias.

RESPUESTA: Buenos días, efectivamente la redacción del Art 90 no es clara, ya que fija que el Convenio Regulador deberá contener, “al menos y siempre que fuera aplicable (…) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio”, la redacción no ayuda.

Como suele pasar en estos casos, debemos acudir a sentencias, normas o resoluciones de categoría inferior que clarifican estos aspectos, ya que con total seguridad otros operadores jurídicos se han encontrado con la misma duda con anterioridad.

Para este caso nos sirve la Resolución que dictó la Dirección General de Registros y del Notariado (ahora conocida como Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) el 16 DE octubre de 2017.

En la misma, el Organismo Directivo en el marco de una consulta, clarifica e interpreta el 90.1 e) de la siguiente forma: “Se ha mantenido en la doctrina la duda de si de tal previsión legal se desprende la obligatoriedad de incluir la liquidación de la sociedad de gananciales (…) aunque la liquidación puede hacerse en el convenio regulador, ello no implica que deba hacerse necesariamente en el mismo, pues el artículo 90 Código Civil no la impone con carácter obligatorio.”

Queda claro pues que no es preceptivo, sino potestativo.

3.- CONSULTA: Buenas tardes, estoy llevando un tema de Arrendamientos, resulta que el Arrendatario (mi cliente) se niega a entregar las llaves al Arrendador, ya que este último quiere un plazo de gracia para examinar a fondo el inmueble, pero quiere las llaves ya, ¿y si las depositamos ante Notario con la condición de que se le devuelva la fianza?, ¿me podéis dar vuestra opinión?

RESPUESTA: Buenas tardes, desaconsejamos contundentemente no entregar las llaves, y por lo tanto la posesión, como medida de fuerza para obtener la devolución de LA FIANZA, da igual que se las quede el inquilino en el bolsillo, o las ponga a disposición del Arrendador en Notaría bajo depósito y condición de devolver la fianza.

El Art. 1561 del Código Civil es contundente: “El arrendatario debe devolver la finca, al concluir el arriendo”, si la posesión efectiva se recupera lógicamente, con la devolución de las llaves, se infiere que el depósito de las mismas ante Notaria bajo condición para poder recuperarlas por parte del Arrendador, implica la no entrega de la posesión.

Ello habilitaría al inquilino a interponer una demanda reclamando la recuperación efectiva de la posesión o incluso de desahucio, reclamando a su cliente las rentas que se devenguen hasta la efectiva posesión del inmueble.  

Aparte de lo expuesto, podríamos añadir que, el privar de su posesión sin justo título a una persona en base a la devolución de una cantidad dineraria que, por definición, no tiene por qué ser devuelta, podría inferir en responsabilidades mayores.

4.- CONSULTA: Hola, buenas tardes, mi cliente ha sido absuelto por un tema de violencia de género en primera instancia pero se ha presentado recurso en tiempo y ahora queremos interponer una demanda de modificación de medidas. ¿Seguiría siendo competente el juzgado que conoció en primera instancia?

RESPUESTA: Hola, entendemos que en este caso entraría en juego la especialidad competencial en materia civil que ostentan los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en virtud del artículo 87 ter de la LOPJ. Este artículo, en su apartado 3 nos dice:

“Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrán de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

1. a) Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número 2 del presente artículo.
2. b) Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado 1 a) del presente artículo.
3. c) Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género.
4. d) Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.”

Por lo tanto, y ya que la acción que se quiere ejercitar está dentro de las establecidas en el apartado 2 del mencionado artículo y que la sentencia que absolvía en primera instancia no es firme consideramos que sí se cumplen los requisitos que establece la norma para que sea el Juzgado de Violencia sobre la Mujer quién conozca de la demanda de modificación de medidas.

5.- PREGUNTA: Buenos días, ¿podrían ayudarme a localizar jurisprudencia o doctrina que ayude a diferenciar el delito de estafa del simple ilícito civil patrimonial? Gracias de antemano.

RESPUESTA: Hola, hemos localizado una sentencia que creemos le puede ser de ayuda. Se trata de la SAP de Castellón 435/2014 de 13 de noviembre. En ella se trata de manera exhaustiva la diferenciación existente entre el ilícito penal (estafa) y el ilícito civil en supuestos de defraudación patrimonial. Como parte más destacable de la sentencia destacamos los concretos requisitos que propone para satisfacer las exigencias típicas que permitan probar que el engaño fue “bastante” y por lo tanto se pueda encuadrar dentro de un delito de estafa:

a)que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal, no bastando un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de sanción penal;

b)que, por tanto, el engaño debe traducirse en un ‘engaño cualificado’, esto es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena que integren un comportamiento engañoso; y

c)que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de ‘autoprotección’ exigibles a la víctima concreta en las condiciones y circunstancias en que se halle, cuya exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa sólo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar; de tal suerte que el engaño no puede considerarse ‘bastante’ cuando el error de quien realiza el desplazamiento patrimonial fuera fácilmente evitable mediante un mínimo examen de la situación, exigible para casos similares como práctica normal en esa clase de operaciones.