Confirmado el despido disciplinario del trabajador que se negaba a desinfectarse las manos por protocolo anticovid

Coincidiendo con lo declarado en su día por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha confirmado, en su reciente sentencia de 2 de marzo de 2021, que resulta ajustado a Derecho el despido disciplinario de un repartidor que desobedecía en reiteradas ocasiones las instrucciones de sus superiores en relación al cumplimiento de los protocolos de seguridad e higiene adoptadas como consecuencia del COVID-19.

«Hay conocimiento consciente del trabajador de las obligaciones que debía seguir en materia de higiene, y hay incumplimiento de las mismas de manera reiterada y contumaz».

Hechos

Aunque remitiéndonos a lo descrito en su día en el análisis técnico-jurídico realizado para la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, brevemente pasamos a describir los hechos acaecidos en presente caso:

El trabajador prestaba sus servicios como repartidor para la cadena de restaurantes de comida rápida estadounidense “KFC” (Kentucky Fried Chicken).

El repartidor debía desinfectarse las manos con gel hidroalcohólico, el cual se encontraba a su disposición en todas las instalaciones de KFC (Foto: Larcomar)

Los protocolos de seguridad e higiene de la empresa para el establecimiento de un reparto seguro en el marco de la actual crisis sanitaria establecían que, a la hora de recoger un pedido, el repartidor debía desinfectarse las manos con gel hidroalcohólico, el cual se encontraba a su disposición en todas las instalaciones de KFC.

La noche del 9 de mayo de 2020, al observar su supervisor que el repartidor se disponía a recoger un nuevo pedido sin desinfectarse las manos, le indicó que debía proceder a limpiárselas. Por su parte, el trabajador, sin ni siquiera hacer uso de la mascarilla, disconforme desde el inicio de la actual crisis sanitaria con el uso de tales equipos de protección, se opuso a sus instrucciones, se dirigió al mismo en un tono inadecuado y se dispuso a realizar nuevas entregas de pedidos.

Según reconocía la propia empresa, a los anteriores hechos descritos habría que sumarle la sanción por conductas de demora injustificada en la realización de un pedido (hechos acaecidos el 2 de abril) y la desobediencia a las órdenes e instrucciones del empresario (hechos acaecidos el 12 abril).

Consecuencia de lo anterior, el 19 de mayo de 2020, la dirección de la empresa tomó la decisión de imponerle al trabajador la sanción de despido disciplinario por la comisión de las siguientes infracciones de carácter muy grave conforme al art. 54.2 b) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts. 48.4 (es falta muy grave la reincidencia en falta grave distinta a las de puntualidad y asistencia en un período de 120 días), 48.3 (es falta muy grave todas las consideradas como causa de despido del art. 54.2 del ET) y 49.3 (por faltas muy graves la sanción será la de suspensión de empleo y suelo de 16 a 120 días) del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Mensajería.

Juzgado de lo Social

Disconforme con tal conclusión, la representación procesal del repartidor presentó la correspondiente demanda afirmando que el despido disciplinario acontecido adolecía del requisito legal de comunicación en forma. Además, entendía que el origen de la decisión extintiva pasaba por la actividad reivindicativa que mantuvo en un chat de trabajo en el que exponía su deseo de adoptar medidas legales frente a la empresa. Así, comprendía el trabajador que se había vulnerado su garantía de indemnidad y exigía, además, la indemnización correspondiente.

«Actitudes como las suyas deben obtener el máximo reproche, no sólo en el marco laboral si no también y en general, en el social».

No obstante, a juicio de la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, los hechos que se le imputaban al repartidor eran “merecedores de la máxima sanción impuesta. No solo por la reincidencia en la comisión de faltas graves que el convenio colectivo prevé como falta muy grave si no también porque la desobediencia y la indisciplina es una de las causas que el Estatuto prevé como merecedoras de la sanción de despido. Dicha indisciplina y desobediencia para merecer la máxima sanción deben venir revestidas de gravedad, relevancia y trascendencia, notas que concurren en la conducta del trabajador teniendo en cuenta el contexto tan extraordinario en el que nos encontrábamos entonces y que desgraciadamente persiste hoy donde actitudes como las suyas deben obtener el máximo reproche, no sólo en el marco laboral si no también y en general, en el social”, anunciaba la sentencia.

Así, sin necesidad de entrar al análisis de la aludida vulneración de derechos fundamentales, el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón desestimaba la demanda presentada por el repartidor y consideraba justificada la extinción disciplinaria.

Recurso de suplicación

Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, la representación procesal del trabajador se alza en suplicación.

En particular, el escrito de interposición del recurso de articula bajo cinco motivos. Los dos primeros están destinados a la revisión de los hechos probados, mientras que los restantes denuncian la infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia, todo ello encaminado a que se declare la nulidad de la extinción junto con la indemnización de 6.251 euros en concepto de daños por vulneración de derechos fundamentales, o subsidiariamente la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes a ambas declaraciones.

Comunicación válida de la carta de despido por envío postal

Discute el trabajador que el mismo no se negó a recibir la carta de despido, ni realizó maniobras dilatorias, ni actuó con mala fe, puesto que no se le dejó aviso alguno para recoger el envío en la oficina postal, y por lo tanto no se le notificó el despido.

En cambio, a juicio de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, “no consta el incumplimiento del trámite de notificación alegado por el trabajador”. En concreto, confirma la Sala que en el acuse de recibo entregado a la empresa constan dos intentos de reparto en los que el trabajador estaba ausente, sin hacer mención ni referencia alguna a haber dejado aviso en el casillero domiciliario o buzón del trabajador. No obstaste, advierte que este último extremo “no debe constar en el acuse de recibo que se entrega a la empresa”, pues de acuerdo con el art. 42 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, en dicho acuse de recibo han de figurar únicamente los intentos de notificación infructuosos, pero no los datos que se relacionan en el apartado 3 del mencionado art. 42, que únicamente exige que se deje al destinatario aviso de llegada en el buzón domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega.

«Consciente del contenido del nuevo burofax, decidió no recogerlo para tratar de conseguir que el despido fuera declarado improcedente por un error de forma».

“La resolución vuelve a incidir sobre la ausencia de responsabilidad de la Empresa ante las posibles maniobras dilatorias del trabajador a la hora de recepcionar la carta de despido. Se trata esta de una práctica para nada aconsejable pues la jurisprudencia es clara al respecto, y es que la notificación surte plenos efectos siempre que la falta de entrega se deba a causas imputables al propio trabajador. En este caso al trabajador se le había notificado en su domicilio previamente una serie de sanciones, por lo que no cabe duda de que, consciente del contenido del nuevo burofax, decidió no recogerlo para tratar de conseguir que el despido fuera declarado improcedente por un error de forma”, informa Antonio Olmo Ferrer, abogado interno de la Empresa, opinión a la que se adhiere Daniel Sánchez Díaz, Graduado Social del Colegio de Asturias y profesional que compareció en Sala.

Despido procedente

Denuncia la parte recurrente que no están acreditados los hechos expuestos en la carta de despido ni tampoco la reincidencia en la comisión de faltas graves.

Nuevamente, coincidiendo con la sentencia de instancia, la Sala de lo Social del TSJ de Asturias considera proporcionada la sanción de despido acordada por la empresa respecto a la conducta del trabajador.

En palabras de la Sala, “hay conocimiento consciente del trabajador de las obligaciones que debía seguir en materia de higiene, y hay incumplimiento de las mismas de manera reiterada y contumaz, por lo que la decisión empresarial encuentra acomodo en los citados preceptos del ET y por ello la calificación del despido como procedente es ajustada a Derecho”.

“Por parte de la Empresa se tuvo en cuenta a la hora de tomar esta decisión la actitud de reiterada indisciplina y desobediencia del trabajador, así como el carácter grave de dichas conductas, sopesando los riesgos a los que se exponía a sí mismo, a los clientes, a sus compañeros de trabajo y a la propia Empresa con su negativa a adoptar unas medidas de higiene y salud tan necesarias dado el momento que atravesamos y el sector al que se dedica la Empresa”, agrega el abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Huelva.

¿Vulneración de derecho fundamental?

Interpreta la recurrente que no existe causa para proceder al cese del trabajador, de tal manera que el despido se lleva a cabo a raíz de que el trabajador manifestase la intención de interponer acciones judiciales o prejudiciales frente a la empresa.

“Como parte de la estrategia de la actora, plantearon de forma simultánea -la entrada en registro tenía minutos de diferencia- una demanda sobre las sanciones que se le habían impuesto anteriormente, aprovechando la suspensión de plazos procesales que operaba en aquel momento –RD 463/2020-, para sustentar una petición de nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad procesal. En cambio, el TSJ vuelve a inadmitir esta petición al entender que la decisión empresarial es ajustada a Derecho. Como dato interesante, escasos días después de que recayese esta Sentencia, la actora se desistió de su demanda de sanción, juzguen por ustedes mismos…”, concluye Olmo Ferrer.