Los autónomos y pymes pueden reclamar cláusulas suelo: 5 estrategias para el éxito del caso

SUPUESTO DE HECHO

En fecha 17/08/06 una sociedad agrícola extremeña compra una finca rústica de campo, “El Cabildo”, suscribiendo un contrato de compraventa con subrogación por el que la empresa se subroga en el préstamo hipotecario concertado el 3/08/05 entre LIBERBANK y la sociedad vendedora.

Entre las condiciones esenciales de tal préstamo con garantía hipotecaria que gravaba la finca se encontraba una cláusula suelo en virtud de la cual el interés variable pactado no podía ser inferior al 2,65% nominal anual ni superior al 12%.

En la escritura de compraventa y subrogación no aparecen las condiciones del préstamo que vincula a la actora más allá del precio de la compraventa y el importe restante del préstamo a liquidar a la fecha de la firma. Tan solo aparece una remisión genérica en la página 8 que dice “la parte adquirente manifiesta conocer en su integridad la citada escritura de préstamo”, pero no costa que tuviera dicho conocimiento puesto que la cláusula suelo no estaba incorporada a la única escritura de compraventa y subrogación firmada por la actora.

Audiencia Provincial de Cáceres (Foto: Economist & Jurist)

El banco, LIBERBANK, ni siquiera estuvo presente en la firma de la escritura.

La mercantil no reclama por ostentar la condición de consumidora, sino con apoyo a los arts 7 y 8 de la LCGC al entender que estamos ante una condición general de contratación.

En primera instancia sorprendentemente el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Plasencia desestima la demanda limitándose a negar la condición de consumidor a la actora que compra la finca y se subroga en la hipoteca. Craso error de bulto del magistrado de primera instancia puesto que toda la demanda pivota sobre la condición de no consumidora de la sociedad actora que compra la finca como inversión empresarial y se basa en la LCGC y no en el TRLGDCU.

• Nos alzamos en recurso de apelación y es íntegramente estimado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, ponente magistrado Presidente D. Juan Francisco Bote Saavedra sobre estos 5 argumentos:

1. 1. La nulidad de la cláusula suelo se interesa, admitiendo que se trata de una sociedad la contratante y por tanto al no ser consumidor no le era de aplicación el TRLDGCU reconociendo que el inmueble fue adquirido como inversión empresarial.
   2. Es doctrina reiterada que en la contratación con condiciones generales el control de transparencia y abusividad está reservado a los contratos entre empresarios y consumidores, mientras que en los contratos en que los adherentes tienen la condición de consumidor, como es el caso, solo procede el control de incorporación.
   3. Sobre el control de incorporación en la práctica solamente no se supera el control de inclusión cuando se considera probado en determinados casos excepcionales que el adherente no ha podido tener conocimiento de la existencia de la cláusula suelo por alguno de estos motivos entre otros:
      1. Porque no se incluyó la cláusula suelo en la escritura pública sino en un anexo privado que no se le entregó
      2. Porque no se le entregó oferta vinculante alguna.
      3. Porque no se le entregó ficha FIPER (ficha informativa personalizada de la hipoteca).
   4. Porque no fue advertido específicamente por el notario de la existencia de la cláusula suelo.
   5. Porque el notario no leyó la escritura (más común de lo que parece).

Existen ya 3 sentencias que conceden la nulidad de la cláusula suelo a las empresas que son la 124/2017, 168/20 y 296/20. La última, la STS 11/03/2020, al igual que en nuestro caso hace mención a una escritura de compraventa con subrogación en la que no aparecía la cláusula suelo.

Audiencia Provincial de Pontevedra (Páxinas Galegas)

Finalmente la SAP de Pontevedra de 5/02/15 declara la nulidad de la cláusula suelo en un supuesto similar de compra con subrogación en la que no tuvo intervención el banco en la escritura y establece que la entidad financiera debe de responder por el promotor-vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo, sea por responsabilidad propia ex art 1902 CC por recaer sobre ella un deber de cuidado como es la obligación de información legal y reglamentariamente impuesta, sea por responsabilidad por hecho ajeno ex art 1903 CC, si es que se entiende que se ha reservado una cierta función de vigilancia y control del cumplimiento del deber de información que hace recaer sobre el promotor y de la que el banco no se puede desvincular completamente como si fuera un tercero ajeno al préstamo.

Aplicando la anterior doctrina la Audiencia Provincial de Cáceres estima la nulidad de la cláusula suelo en este caso por varios motivos:

• En la escritura de compraventa y subrogación se hace contra una remisión genérica: “la parte adquirente manifiesta conocer en su integridad la escritura de préstamo” pero en ningún momento costa que la compradora y subrogada en la hipoteca tuviera conocimiento cabal de las condiciones del préstamo más allá del principal pendiente. El plazo de amortización y las cuotas mensuales que venía abonando a la parte vendedora.
• Como LIBERBANK no intervino en la escritura de compraventa y subrogación no entregó copia de escritura de hipoteca a la parte subrogada en dicha hipoteca y menos aun le entregó oferta vinculante alguna por lo que no se ha superado el control de incorporación/inclusión a que alude la jurisprudencia.
• LIBERBANK se opuso al recurso respondiendo que no le puede vincular la escritura de subrogación porque no intervino en ella, olvidando que la subrogación del tercero en la posición del vendedor e inicial prestatario implica una NOVACIÓN SUBJETIVA PASIVA que exige el consentimiento del acreedor, que puede ser previo, simultáneo o posterior, expreso o tácito, pero lo exige para que tenga efectos liberatorios para el primitivo deudor (art 1205 CC).
• A ello hay que añadir que fue LIBERBANK como parte prestamista la que diseñó, redactó e introdujo en el contrato de préstamo al primer comprador las cláusulas que estimó pertinente y entre ellas la cláusula suelo del 2.65% por lo que es responsable en todo caso que tanto en la escritura inicial como en la subrogación hipotecaria se asegure el control de inclusión y comprensibilidad real, SIN QUE SU AUSENCIA EN EL MOMENTO DE LA FIRMA DE LA SUBROGACIÓN PUEDA ENERVAR EL DERECHO DEL DEUDOR A RECIBIR LA INFORMACIÓN NECESARIA PARA DECIDIR SU ACEPTACIÓN.
• La Sentencia estima íntegramente el recurso, declara nula la cláusula suelo e impone las costas a LIBERBANK de la primera instancia.