El sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad. análisis de la Ley 45/2002 de Reforma del Decretazo 5/2002 DE 24 de Mayo

I.- INTRODUCCIÓN

                En el B.O.E. núm. 298, del viernes 13 de Diciembre de 2002, se publicó la Ley 45/2002 de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, como resultado final del trámite parlamentario del Real Decreto Ley 5/2002 de 24 de mayo (conocido popularmente como «Decretazo») del cual resulta ya ocioso decir, a estas alturas, que tras su tránsito parlamentario ha quedado irreconocible en una parte sustancial de su contenido.

                La inusualmente rápida sucesión de textos reguladores de una misma materia nos ha dejado un panorama confuso, que desde este mismo momento parcelaremos en tres bloques temporales:

                1.- Hasta el día 25 de Mayo de 2002 (fecha de publicación del Real Decreto-Ley 5/2002).

                2.- Desde el 26 de Mayo de 2002 hasta el 13 de Diciembre de 2002, como período de vigencia del mismo.

                3.- A partir del 14 de Diciembre de 2002, es decir, tras su derogación y la entrada en vigor de la Ley 45/2002.

                Cada uno de estos períodos temporales tendrá su propia regulación, en lo que concierne a las materias objeto del Real Decreto-Ley 5/2002 y la Ley 45/2002. En ocasiones la regulación será igual, pero en otras será absolutamente diferente en cada uno de los períodos.

II.- MODIFICACIONES EN EL SISTEMA DE PROTECCION POR DESEMPLEO.

                a) Requisitos para el acceso a las prestaciones por desempleo.

Cuatro eran los requisitos legalmente exigidos, antes de la publicación del Real Decreto-Ley 5/2002, para tener acceso a las prestaciones por desempleo:

-˜          Estar en situación legal de desempleo

-˜          Alta o situación asimilada al alta

-˜          Cotización mínima de un año en los últimos seis, y

-˜          No haber cumplido la edad ordinaria para lucrar prestación de jubilación.

El sistema de protección por desempleo sufrió serios retoques con el Real Decreto Ley 5/2002, que empiezan por añadir dos nuevos requisitos para lucrar prestación:

-˜          Apareció la figura de la «colocación adecuada», debiendo el trabajador demostrar disponibilidad para aceptarla si le era propuesta.

-˜          La disponibilidad para buscar activamente empleo.

La colocación adecuada se delimita por tres circunstancias diferentes: una relativa a la actividad del trabajador; otra temporal y una tercera espacial.

– Actividad del trabajador: «la profesión demandada por el trabajador y también aquélla que se corresponda con su profesión habitual, o cualquier otra que se ajuste a sus aptitudes físicas y formativas. En todo caso se entenderá como colocación adecuada la coincidente con la última actividad laboral desempeñada».

– Elemento temporal: el Real Decreto-Ley faculta al INEM para que considere «colocación adecuada» cualquier otra que el trabajador pueda realizar, transcurrido un año de percepción ininterrumpida de las prestaciones.

– Elemento espacial (matizado con cuestiones temporales y económicas) que tanta polémica generó en su momento, consiste en que se considerará «colocación adecuada» cuando se ofrezca en la localidad de residencia habitual del trabajador, o en otra localidad situada en un radio inferior a 30 kilómetros desde la localidad de residencia habitual (recordemos que al principio se habló de 50 kilómetros), salvo que el trabajador acredite que el tiempo mínimo para el desplazamiento de ida y vuelta supera dos horas de duración diaria, o que el coste del desplazamiento supone un gasto superior al 20% del salario mensual, o cuando el trabajador tenga posibilidad de alojamiento adecuado en el lugar de nuevo empleo.

                La Ley 45/2002 mantiene los dos nuevos requisitos, pero reduce la discrecionalidad y define con mayor precisión lo que se entiende por colocación adecuada, ya que:

–          Se sigue entendiendo por tal, la última actividad desarrollada por el trabajador, siempre que su duración hubiera sido igual o superior a tres meses.

–          Se mantienen los treinta kilómetros como límite espacial, pero las dos horas máximas de desplazamiento dejan paso a un tiempo no superior al 25% de la jornada diaria de trabajo.

–          Se impone al INEM la obligación de tener en cuanta las circunstancias profesionales y personales del desempleado, así como la conciliación de su vida familiar y laboral, el itinerario de inserción, las características del puesto de trabajo ofertado, la existencia de medios de transporte para el desplazamiento y las características de los mercados locales de empleo

En términos generales y según mi opinión, la modificación en este punto no ha sido muy relevante, pues lo realmente importante es la introducción por el Real Decreto Legislativo 5/2002 de los conceptos «disponibilidad para buscar activamente empleo» y «oferta de colocación adecuada», por lo que, todo y siendo elogiable que se definan mejor los conceptos, e incluso que se haya realizado alguna concesión al texto original, no parecen demasiado relevantes las modificaciones introducidas por la vía de la Ley 45/2002.

Finalmente, cabe decir que, a priori, este punto no debe presentar problemas en su aplicación, en lo que respecta a las consecuencias derivadas de la sucesión normativa, ya que es manifiesta la imposibilidad de aplicarlo con carácter retroactivo, por lo que cada bloque espacial (recordemos, hasta el 25 de Mayo; del 26 de Mayo al 13 de Diciembre y a partir del 14 de Diciembre) se regirá por la ley vigente en cada momento sin mayores complicaciones ni incidencias de futuro.

b) Modificación de los antiguos requisitos:

Antes del RD 5/2002

Hemos visto que uno de los requisitos para lucrar prestación era precisamente el de acreditar la situación legal de desempleo, que en caso de despido se acreditaba mediante el acta de conciliación administrativa o judicial reconociendo la improcedencia del mismo, o mediante Sentencia judicial que reconociera tanto la procedencia como la improcedencia, pues ex. Art. 208.2.2 LGSS el trabajador debía reclamar en tiempo y forma contra el despido (recordemos que una de las causas de pérdida de la prestación era, por ejemplo, que el Juez declarara caducada la acción en Sentencia).

RD 5/2002

Pues bien, este requisito también sufrió alguna modificación relevante con el Real Decreto-Ley 5/2002. La más llamativa de todas ellas era la posibilidad de acceder a la situación legal de desempleo simplemente con la carta de despido, sin necesidad alguna de reclamar contra el mismo. Dicho de otro modo, con el RDL 5/2002 el trabajador entraba en situación legal de desempleo y empezaba a cobrar las prestaciones (siempre que cumpliera con los demás requisitos), solamente presentando la carta de despido en el INEM. Cosa distinta y compatible con lo dicho es que, por no estar de acuerdo con la indemnización ofertada (si es que se ofertaba indemnización, naturalmente) o por razones fiscales (piénsese que ante el silencio del Real Decreto-Ley 5/2002, no estaba nada claro que las indemnizaciones percibidas fuera del marco de una conciliación administrativa o judicial, o de una Sentencia hubieran dejado de ser renta) el trabajador interpusiera la correspondiente demanda previa conciliación administrativa. Pero ahora ya no era el acta de conciliación (o la Sentencia judicial) el documento que colocaba al trabajador en situación legal de desempleo, sino que la carta de despido ya tenía ese efecto directo, y naturalmente el plazo de quince días para solicitar la prestación empezaba a contar desde la fecha del despido.

La Ley 45/2002

Mantiene esta situación y aclara las consecuencias fiscales de no pasar por el CEMAC o por el Juzgado de lo Social, en tanto en cuanto expresamente establece, repitiendo lo ya dispuesto por el Real Decreto-Ley 5/2002, que «en el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo», para añadir más adelante que «el ejercicio de la acción contra el despido o extinción no impedirá que se produzca el nacimiento del derecho a la prestación».

Por otra parte, la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 45/2002, modifica la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, de I.R.P.F. y despeja las dudas que había creado el Real Decreto-Ley 5/2002. En concreto, otorga un nuevo redactado al párrafo e) del artículo 7 de aquella norma, y pasa a considerar exenta la indemnización por despido que se abone al trabajador antes del acto de conciliación, siempre que no exceda de la que le hubiera correspondido en el caso de que el mismo hubiera sido declarado improcedente.

Vacaciones no disfrutadas

Otra cuestión que afecta al nacimiento de la situación legal de desempleo es el tratamiento de las vacaciones no disfrutadas, en el momento de extinguirse el contrato. El Real Decreto-Ley 5/2002 demoraba tal situación al momento en que teóricamente hubiera finalizado ese período vacacional no disfrutado, pero no se pronunciaba sobre los efectos que esta prolongación del alta ficticia del trabajador tenía en orden a las cotizaciones. La Disposición Adicional Séptima de la Ley 45/2002 considera este período como situación asimilada al alta, con cotización.

Aquí si que se aprecia un problema de retroactividad que por ahora quedará en el aire: la situación en que quedarán, ante la Hacienda Pública, aquellos trabajadores que, entre el 26 de mayo y el 13 de Diciembre, no hayan pasado por el CEMAC o por el Juzgado de lo Social, y hayan percibido la indemnización directamente de la empresa sin reclamar contra el despido, pues está por ver que nuestra Administración Tributaria (siempre con esa sensibilidad especial por estas cuestiones) aplique con efectos retroactivos, aunque sea por meras razones de justicia e igualdad, la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 45/2002. Eso está por ver, y ahí queda apuntado el problema.

                c) Sujetos beneficiarios de la prestación.

Antes del RD 5/2002

                Partimos de una situación anterior al Real Decreto-Ley 5/2002 en la que todos los trabajadores fijos discontinuos, sin distinción alguna, tenían derecho a la prestación por desempleo en los períodos de inactividad, si naturalmente reunían los demás requisitos para lucrar la prestación.

RD 5/2002

Suprimió la protección por desempleo a los trabajadores fijos discontinuos cuyos trabajos se repiten en fechas ciertas, pues tan solo consideraba como beneficiarios de la prestación a los fijos discontinuos a los que se refiere el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, a los contratados para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontínuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. El conflicto estaba servido en sectores como la hostelería, la limpieza pública, la enseñanza, y en definitiva en la mayoría de los trabajadores fijos discontinuos, pues son abrumadora mayoría los que realizan su trabajo de forma cíclica y con fecha cierta de comienzo. Eso justifica la postura sindical de rechazo frontal a esta medida.

La Ley 45/2002

                Restablece íntegramente la situación anterior y vuelven a desaparecer  las diferencias entre unos y otros trabajadores fijos discontinuos (como sin duda marcan razones de justicia): Todos tendrán derecho al desempleo, obviamente si reúnen los demás requisitos.

                A priori, los trabajadores fijos discontinuos afectados por el Real Decreto-Ley, cuyo período de inactividad forzada se haya iniciado entre el 26.5.02 y el 14.12.02 no percibirán la prestación con carácter retroactivo, sin perjuicio de que las cotizaciones efectuadas en el período de actividad computen para lucrar la prestación en el futuro.

                d) Novedades más relevantes en el subsidio por desempleo.

Antes del RD 5/2002

                El requisito de acceso al subsidio (no a la prestación) por desempleo que tradicionalmente ha provocado mayores conflictos es el de carecer de rentas de cualquier naturaleza superiores en cómputo mensual al 75% del salario mínimo interprofesional, excluída la parte proporcional de dos pagas extraordinarias, puesto que distinguir entre qué ingresos deben considerarse renta computable a estos efectos y cuáles no ha sido un enigma que la Jurisprudencia ha ido desentrañando poco a poco.

                RD 5/2002

Estableció como rentas o ingresos computables a los efectos de lucrar el subsidio por desempleo, cualesquiera bienes, derechos o rendimientos de que disponga o pueda disponer el desempleado derivados del trabajo, del capital mobiliario o inmobiliario, de las actividades económicas y los de naturaleza prestacional, salvo las asignaciones de la Seguridad Social por hijos a cargo. También se considerarán rentas las plusvalías o ganancias patrimoniales, así como los rendimientos que puedan deducirse del montante económico del patrimonio, aplicando a su valor el 50 por 100 del tipo de interés legal del dinero vigente, con la excepción de la vivienda habitualmente ocupada por el trabajador y su familia y de los bienes cuyas rentas hayan sido computadas.

La novedad de mayor calado se centró en el hecho de que computaba como renta, el importe de la indemnización por extinción del contrato de trabajo, así como los frutos, rendimientos, intereses o plusvalías derivados de dicha indemnización, sea cual sea la periodicidad de su percepción o forma de pago, ya se perciban directamente del empresario o de Organismos o Administraciones Públicas, como complemento o en sustitución de aquéllas, o a través de entidades financieras, aseguradoras o crediticias por cuenta de las empresas, Organismos o Administraciones Públicas, cuando respondan al cumplimiento del pago de la indemnización. En este caso, si la indemnización se abona en un pago único, sólo se computará si se percibe dentro del año anterior al nacimiento del derecho al subsidio, prorrateada entre doce meses, y si se percibe periódicamente se computará a prorrata mensual.

Ley 45/2002

Este último punto también generó un frontal rechazo de los Sindicatos, ya que en la práctica suponía la incompatibilidad entre indemnización y subsidio. Finalmente, la Ley 45/2002 acepta también en este punto el planteamiento sindical y no considera renta las cuotas destinadas a la financiación del convenio especial con la Seguridad Social, ni la indemnización legal que en cada caso corresponda por extinción del contrato de trabajo, manteniéndose como renta computable el resto de conceptos arriba citados.

En cuanto a la incidencia que en este punto tiene la sucesión normativa, en opinión de quien suscribe la Disposición Final Primera de la Ley 45/2002 está abriendo la posibilidad de volver a solicitar el subsidio a todos aquellos trabajadores que entre el 26.5.02 y el 13.12.02 se les haya denegado el subsidio, por aplicación del criterio de cómputo de rentas establecido por el Real Decreto-Ley 5/2002, pero ésta no es más que una opinión discutible, por la confusa redacción de la Disposición citada.

III.- MODIFICACIONES EN EL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES

                a) Los salarios de tramitación. Viaje de ida y vuelta.

Antes del RD 5/2002

Cuando el despido era declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podía optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación o el abono de las siguientes percepciones económicas, que deberán ser fijadas en la Sentencia:

a) Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia, que declarare la improcedencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

El empresario debía mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el período correspondiente a los salarios a que se refiere el párrafo anterior.

En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, los salarios de tramitación se limitaban a los devengados desde la fecha del despido hasta la de la conciliación previa, si en dicho acto el empresario reconocía el carácter improcedente del despido y ofrecía la indemnización legal, más dichos salarios, depositando el montante total en el Juzgado de lo Social, a disposición del trabajador, en el plazo de las cuarenta y ocho horas siguientes a la celebración del acto de conciliación, si el trabajador no aceptaba el ofrecimiento.

RD 5/2002

                Se trata de una de las modificaciones «estrella» del Real Decreto-Ley 5/2002: La supresión de los salarios de tramitación en los despidos declarados improcedentes, siempre que se opte por la extinción indemnizada del contrato de trabajo. Esta figura, que desde 1.926 ha permanecido de una u otra forma en nuestro ordenamiento jurídico laboral, desapareció el 26 de Mayo de 2002. Sin embargo esta desaparición ha sido tal sólo temporal, ya que, como veremos, la Ley 45/2002 los ha restablecido con todo su esplendor.

                Atrás queda el enorme rechazo social que supuso la desaparición de esta figura, lo que provocó las más enconadas y agrias discusiones entre Gobierno y Patronal por un lado, y Sindicatos por otro, y ciertamente no era para menos, ya que no es necesario tomar partido por ninguna de las dos opciones para advertir la importancia que tenía el cambio para unos y otros. Así, la parte empresarial veía como el «Decretazo» daba el golpe de gracia definitivo a una institución que rechazaba, por cuanto, según su discurso, encarecía los despidos, y dejaba en la incertidumbre su coste definitivo, puesto que en su planteamiento siempre ha resultado muy flaco el argumento sindical que recordaba que los salarios que excedieran de 60 días laborables eran a cargo del Estado, ya que siempre estaban ahí esos sesenta días, más el coste añadido que suponía la reclamación posterior de los salarios de tramitación al Estado, y por supuesto su cotización a la Seguridad Social.

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