Comentarios al Proyecto de Ley Concursal

TÍTULO I.                      DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO.

1.- ¿Quién puede ser declarado en concurso?

Los deudores, sean personas naturales o jurídicas.

El Proyecto unifica conceptos y procedimientos. Si antes diferenciábamos entre suspensiones de pago, quiebras y concurso de acreedores según fuera la situación patrimonial o quién fuera la persona que la sufriera, ahora todas estas posibles situaciones estarán reguladas en una misma disposición normativa y todas se denominarán concurso.

2.- ¿quién puede solicitar la declaración del concurso?

El Proyecto señala que está en insolvencia el deudor que no pueda cumplir con sus obligaciones. La solicitud de declaración del concurso la puede presentar tanto el deudor (reconoce su estado de insolvencia, actual o inminente) como el acreedor. En este último caso, el acreedor deberá fundar su petición en un título por el que se hubiera despachado ejecución, sin que hubiera bienes libres u otros supuestos (i.e. sobreseimiento general en el pago de obligaciones, embargos por ejecuciones pendientes, desaparición injustificada del deudor, alzamiento de bienes, incumplimiento de obligaciones fiscales, laborales, etc.). El Proyecto hace una salvedad, pues el acreedor que haya adquirido un crédito 6 meses antes no podrá presentar la petición de concurso.

3.- Plazo de solicitud por el deudor. Documentación a presentar.

El deudor debe solicitar el concurso en el plazo de un mes desde la fecha en que se conozca (o debiera haber conocido) el estado de insolvencia.

La solicitud deberá acompañar, entre otra documentación:

1) un poder especial, (2) una memoria de la historia económica y jurídica del deudor y si éste es persona jurídica deberá indicar la identidad de los socios, asociados, administradores, liquidadores, grupos de empresas, auditores, (3) inventario de bienes y derechos, (4) relación de acreedores y (5) en su caso, documentos contables (i.e. cuentas anuales, informes de gestión, memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio, estados financieros intermedios, así como cuentas anuales e informes de gestión consolidados si el concursado forma parte de un grupo de empresas).

Si es el acreedor quien presenta la solicitud de concurso, éste deberá acreditar su crédito indicando sus características y expresará los medios de prueba que pretenda utilizar.

4.– ¿Ante quién debe presentarse la solicitud?

Serán competentes para conocer del concurso los Juzgados de lo Mercantil que deben crearse. Éstos tendrán una jurisdicción que será exclusiva y excluyente, como más adelante veremos cuando hagamos referencia a los efectos de la declaración del concurso.

En concreto,  será competente el Juez de lo Mercantil en cuya jurisdicción se encuentre el centro de intereses principales del deudor (que se presume es el domicilio social) si está en España. Si no lo está, pero tiene en nuestro país un establecimiento donde ejerza actividad comercial, también lo será el de esta localidad. Y según nos encontremos ante uno y otro caso podremos hablar de «concurso principal´´ (a nivel internacional tendrá alcance universal) o «concurso territorial´´, que más adelante también detallaremos.

5.- ¿Qué plazo hay para que el Juez declare el concurso?

Si la petición la realiza el deudor, el Juez lo hará de inmediato. Si la hacen los acreedores, emplazará al deudor a comparecer para que se oponga (o no) a la petición y proponga prueba. Éste podrá allanarse y, entonces, el Juez dictaría auto declarando el concurso.

Si se opone, el Juez citará a las partes para que comparezcan con todos los medios de prueba de que intenten valerse. Si no comparece el deudor, el Juez dictará auto declarando el concurso. Si quien no comparece es el acreedor, dictará auto concluyendo el procedimiento y condenando en costas al acreedor.

Comparecidos ambos, y una vez practicadas las pruebas el Juez, mediante auto, estimará o no la solicitud. Contra dicha resolución cabrá recurso de apelación que no tendrá efectos suspensivos, salvo que el Juez estime lo contrario.

Cabe señalar también que podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares, previa aportación de fianza.

6.- Contenido del auto de declaración del concurso

El auto de declaración del concurso contendrá diversos pronunciamientos sobre, entre otros, (1) el carácter necesario (petición del acreedor) o voluntario (petición del deudor) del concurso, (2) los efectos sobre las facultades de administración y disposición patrimonial del deudor, (3) medidas cautelares, si hubieran sido solicitadas, (4) llamamiento a los acreedores para que presenten sus créditos en plazo y (5) la publicidad que haya de darse al concurso (i.e. publicación en el «Boletín Oficial del Estado´´, diario de gran circulación en la provincia y edictos).

En casos de concurso de deudor persona jurídica o de sociedad dominante de un grupo, la administración judicial podrá solicitar la acumulación al procedimiento de los concursos ya declarados de los socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de las personas jurídicas.

TÍTULO II.                     DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL.

El Proyecto configura la administración judicial como el órgano de la administración del concurso: los administradores tienen múltiples funciones en el mismo, no existiendo un único precepto que recoja la totalidad de las tareas que deben desempeñar, sino que éstas vienen especificadas a lo largo del Proyecto de texto legislativo.

1.- ¿Cómo estará configurada la administración judicial?

La administración judicial estará formada, en la mayoría de los supuestos, por tres miembros: un abogado, un auditor de cuentas, economista o profesor colegiado, y un acreedor. Los profesionales deberán acreditar 10 años de ejercicio efectivo. En los concursos más sencillos bastará con uno, sea abogado o auditor (o análogo).

2.- Nombramiento. Retribución e Incompatibilidades

El Juez del concurso será quien escoja los miembros de la administración judicial de entre quienes hayan manifestado al Registro Oficial de Auditores o al correspondiente Colegio Profesional que están disponibles para el desempeño de sus funciones. Destacar que no podrá ser administrador judicial el acreedor competidor del concursado.

La retribución de la administración judicial vendrá determinada por arancel, atendiendo a la cuantía del activo y a la complejidad del concurso. Las participaciones de los administradores judiciales abogado y auditor (o similar) serán idénticas y doblarán la retribución de la del administrador judicial acreedor.

El Proyecto también establece un régimen de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones, así como la posibilidad de que la administración judicial utilice auxiliares delegados cuando lo requiera la complejidad del concurso. Éstos estarán sometidos al mismo régimen que los administradores judiciales.

Al respecto, también debemos señalar que el Proyecto prevé la posibilidad que el nombramiento de administrador judicial recaiga en una persona jurídica, si bien estará representada por una persona natural, sobre quien recaerá el régimen de incapacidades y responsabilidad.

3.- Funciones

Tal y como hemos dicho más arriba, son muchísimas las funciones de la administración judicial. Algunas de ellas son la supervisión o la formulación de las cuentas anuales (art. 45 y 74); iniciar o autorizar acciones judiciales y solicitar el embargo de bienes de administradores del concursado, de hecho/derecho, si el concurso es culpable; actuación en procedimientos judiciales varios (Art. 53, 52, 49, 50); ejercicio de acciones de reintegración (Art. 71); ejercicio de acciones que afecten a contratos vigentes (Art. 60); preparación de informes analizando las circunstancias del deudor (Art. 74), calificando el concurso (Art. 168), evaluando las propuestas de convenio (anticipadas o no) sobre la marcha de la liquidación (Art. 151) conclusión del concurso por inexistencia de bienes y/o derechos (Art. 176); valoración de la propuesta de convenio (o propuesta anticipada); el plan de pagos y viabilidad (Art. 106 y 114); presidencia y gestión de la Junta de Acreedores para la votación del convenio (Art. 115); oposición al convenio aceptado por la Junta de Acreedores y sometida al Juez para su aprobación (Art. 127); preparar plan de liquidación (Art. 147); realización de pagos (Art. 153, 154, 156); intervención en los supuestos de existencia de concursos extranjeros (Art. 228, 229), etc.

En definitiva, multitud de funciones que hacen que la configuración de la administración judicial y, por tanto, la elección de los miembros de la misma, sea un hecho importantísimo en el procedimiento concursal.

Ver texto completo del artículo de Procesal en HEMEROTECA

TÍTULO III.  EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO.

El Proyecto concreta los efectos que la declaración del concurso tiene sobre el deudor y los acreedores, y regula también los efectos que provoca en los contratos y los actos que sean perjudiciales para la masa activa del concurso.

1.- Concurso voluntario o necesario

Los efectos son diferentes según el concurso sea voluntario o necesario. A modo de regla general, si el concurso es voluntario, es decir, si ha sido solicitado por el deudor, éste no pierde las facultades patrimoniales de administración y disposición. Las conserva, pero sometidas a la intervención o visado de los administradores judiciales.

Si nos encontramos ante un concurso necesario, las facultades patrimoniales de administración y disposición quedan en suspenso, siendo sustituidas, provisionalmente, por los administradores judiciales. Ahora bien, el Juez podrá acordar, en uno u otro caso, el cambio de situación en cualquier momento.

Si el deudor no cumple, esto es, dispone de sus bienes en un concurso necesario, dicho acto de disposición podrá ser anulado por la administración judicial (previo requerimiento de los acreedores) acción que se tramitará por la vía del incidente concursal que más adelante detallaremos.

La declaración del concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional. En caso de intervención (concurso voluntario), los administradores podrán determinar, con carácter general, los actos que el concursado quede autorizado a realizar. Y en caso de suspensión (concurso necesario), será la administración quien adopte las medidas necesarias para la continuación de la actividad empresarial, pudiendo incluso solicitar el cierre parcial o total de las explotaciones.

2.- Deudor persona jurídica

Se mantienen los órganos de administración de la sociedad, aunque sujetos al régimen de intervención o suspensión. Ahora bien, los administradores judiciales podrán acudir a las sesiones de los órganos colegiados y, también, iniciar acciones de responsabilidad contra, por ejemplo, administradores y auditores, sin necesidad de acuerdo previo de la junta de socios.

El Juez podrá, de oficio o a solicitud de la administración judicial, acordar el embargo de los bienes de los administradores de hecho o de derecho del concursado, e incluso de aquellos que hubieran dejado de serlo en los dos años anteriores a la declaración del concurso. Ahora bien, ello cuando haya fundada sospecha de que el concurso se calificará como culpable y de que la masa activa será insuficiente para pagar todas las deudas.

El embargo también podría afectar a los socios o socios subsidiariamente responsables de las deudas del concursado, contra quienes la administración judicial podrá iniciar las acciones que estime oportunas.

3.- Efectos sobre las acciones ejercitadas por los acreedores

Todos los acreedores, nacionales o extranjeros, integrarán la masa pasiva del concurso.

El Proyecto especifica cuáles serán los efectos sobre las acciones individuales ejercidas (o que se pudiesen ejercitar) por los acreedores, que, en resumen, sertán las siguiente:.

1º              Los juicios declarativos en tramitación continuarán hasta sentencias, sin perjuicio de que se acumulen al concurso si se estima que su resolución tiene trascendencia para el mismo.

2º              Los Jueces del orden Civil y Laboral se abstendrán de conocer de nuevas demandas cuyo conocimiento corresponda al Juez del concurso.

3º              Los Jueces y Tribunales de los órdenes Contencioso-Administrativo o Penal emplazarán a la administración judicial para que se persone y actúe en defensa de la masa.

4º              Los procedimientos arbitrales en tramitación continuarán hasta la firmeza del laudo, mientras que los convenios arbitrales quedarán sin efecto.

5º              Las sentencias y laudos firmes, dictados antes o después de la declaración del concurso, vinculan al Juez del concurso, quien les dará el tratamiento que corresponda.

6º              Las ejecuciones y apremios en tramitación quedarán en suspenso, no pudiéndose iniciar ejecuciones singulares.

7º              Las acciones reales (i.e. garantía real sobre bienes del concursado) no podrán iniciarse hasta que se apruebe un convenio que no afecte a ese derecho o haya transcurrido 1 año desde la declaración del concurso sin que haya apertura de liquidación.

Las que estén en tramitación quedarán en suspenso, pudiéndose reanudar ante el Juez del concurso, quien lo tramitará en pieza separada.

8º              Las acciones por desahucio iniciadas con anterioridad a la declaración del concurso podrán ser enervadas por la administración judicial.

¿Quién podrá ejercitar las acciones que corresponden al concursado? En caso de suspensión, la administración judicial cuando las acciones sean, exclusivamente, de índole patrimonial. Para el ejercicio de las demás acciones, el deudor concursado, siempre con la conformidad de la administración judicial.

En caso de intervención, el deudor podrá actuar en juicio, con el visto bueno de la administración judicial.

En cualquier caso, el deudor podrá actuar sin la conformidad de la administración judicial siempre que garantice que los gastos y posible condena en costas no recaerán sobre la masa del concurso.

 4.- Efectos sobre los contratos en vigor del concursado

El Proyecto otorga diferentes efectos si en el momento de la declaración del concurso las prestaciones de las dos partes están por cumplir o una parte ha cumplido y la otra no. En este último supuesto, el crédito o deuda del concursado se incluirá en la masa activa o pasiva, según corresponda. Pero si es el concursado quien falta por cumplir, lo hará con cargo a la masa.

No obstante, podrá instarse ante el Juez del concurso la resolución del contrato, teniéndose por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución por causa de declaración del concurso.

Si hay un incumplimiento con posterioridad a la declaración del concurso, podrá ejercitarse la acción resolutoria mediante el procedimiento de incidente concursal, que más adelante trataremos.

Contratos de trabajo, de alta dirección y convenios colectivos

El Proyecto prescribe que el deudor o la administración judicial podrán solicitar la modificación o suspensión los contratos de trabajo del concursado. Si existieran razones que pudieran comprometer la viabilidad futura de la empresa, podrá solicitarse al Juez que abra un período de consultas entre la administración judicial y los representantes legales de los trabajadores sobre las causas de las medidas propuestas, viabilidad del proyecto empresarial y otras. En algunos supuestos, la solicitud referida deberá incluir algún plan de viabilidad. La administración judicial comunicará al Juez del concurso el resultado de las consultas, quien resolverá mediante auto. Si éste acuerda la extinción de los contratos de trabajo, fijará la indemnización que corresponda a cada uno de los trabajadores según la legislación laboral.

La administración judicial también podrá suspender o extinguir los contratos de alta dirección e incluso solicitar que los pagos que correspondan al alto cargo se aplacen hasta que sea firme la sentencia de calificación.

Finalmente, por lo que hace referencia a los efectos en el ámbito laboral, las modificaciones de los convenios colectivos requerirán del acuerdo de los representantes legales de los trabajadores.

Actos rescindibles del concursado

 Aunque no hubiera intención fraudulenta, son rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa celebrados 2 años antes de la declaración del concurso. El perjuicio patrimonial se presume «iuris et de iure´´ en algunos supuestos cerrados que recoge el Proyecto. En otros casos deberá ser objeto de prueba.

Será la administración judicial quien ejercite las acciones rescisorias, aunque también los acreedores que hayan requerido a la misma para que actúe y no lo haya hecho en el plazo de 2 meses a computar desde la fecha del requerimiento.

El procedimiento que se seguirá es el del incidente concursal, dirigiéndose la demanda contra el concursado y quien haya sido parte en el acto impugnado e, incluso, un tercero que no haya actuado de buena fe o tenga protección registral.

Si la sentencia acuerda la resolución, deberán restituirse las prestaciones. Si no fuera posible por pertenecer (i.e. un bien) a un tercero no demandado, deberá reintegrase su valor y, en algunos supuestos, indemnizar posibles daños y perjuicios causados.

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