La Audiencia Previa del procedimiento ordinario en la nueva LEC

I. Introducción

El antecedente inmediato de la audiencia previa es la comparecencia intermedia introducida en el juicio de menor cuantía por la reforma de 1984,y como ésta, consiste en un trámite intercalado entre los actos de alegación y la celebración del juicio.

No procede examinar aquí con detalle las diferencias de una y otra , tan sólo baste con señalar el fracaso práctico y frustración de las finalidades de la comparecencia del menor cuantía, sin entrar a valorar si la responsabilidad de su enfermedad y muerte  es imputable a los jueces o a los abogados, si el acto devino superfluo y dilatorio por la ausencia y desinterés de éstos o por la falta de inmediación de aquéllos ; en todo caso, nadie parecía discutir que la defectuosa regulación legal estaba en el origen primario del mencionado fracaso. A reserva de lo que dicte la práctica forense , los primeros pasos del nuevo acto procesal parecen prometedores, la normativa de la Ley 1/2000 corrige las deficiencias de su precedente.

Oralidad e inmediación                       

La comparecencia anterior suponía injertar un trámite oral en un proceso eminentemente escrito, inspirado en principios antagónicos a los del conjunto del procedimiento , mientras el juicio ordinario se articula en un trámite escrito de alegaciones, seguido de una concentrada audiencia previa al juicio y de un acto de  juicio igualmente concentrado ; el nuevo proceso está regido por el principio de oralidad que también inspira la audiencia previa. El desarrollo de las actuaciones que con ésta se pretenden tendrá lugar oralmente, lo que exigirá un cambio drástico en el modo de proceder de los intervinientes, juez, abogados y procuradores, habituados a la escritura. Por otro lado, el principio de inmediación experimenta un notable refuerzo, y unido a la oralidad, facilitan la concentración de las actuaciones frente a la dispersión característica de la escritura ; la audiencia previa sólo puede interrumpirse para facilitar la subsanación de defectos procesales y la norma es la resolución oral en el acto de las diversas cuestiones que se susciten.

II.-CONVOCATORIA

La convocatoria a la audiencia previa es imperativa; ni la rebeldía del demandado ni cualquier otra circunstancia está prevista como salvedad a su celebración, y ello deriva de su necesidad, determinada por las finalidades que la Ley le atribuye. Aunque el demandado fuera rebelde, existen presupuestos u óbices procesales que son apreciables de oficio y deben resolverse en la audiencia, y éste es el trámite dispuesto para la proposición y admisión de la prueba.

¿Debe ser citado el demandado rebelde?

La preceptividad de la audiencia incluso en supuestos de rebeldía del demandado y la mención del artículo 414-1º de que el tribunal «convocará a las partes´´plantean  el debate sobre si la parte demandada declarada en rebeldía ha de ser citada al acto. La tesis negativa podría fundamentarse en el artículo 10-1º , cuando establece que «serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso´´, así como el artículo 497-1º , que prevé que, tras la notificación de la resolución declaratoria de la rebeldía, «no se llevará a cabo ninguna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso´´. Sin embargo, no le faltan contra-argumentos a la tesis contraria, ya que el artículo 10-1º parece fijar los presupuestos para actuar en el proceso, pero no priva al rebelde de su condición de parte, y el artículo 155 califica de «parte´´ a quien todavía no ha comparecido en los autos ; también cabe plantear objeciones a la cita del artículo 497-1º , pues esta norma regula las notificaciones al demandado rebelde, pero no menciona las citaciones a vista, y la diferenciación de ambos actos de comunicación judicial aparece clara en el artículo 149. Por otro lado, el artículo 429-6º dice que «no será necesario citar para el juicio a las partes que, por sí o por medio de su procurador, hayan comparecido a la audiencia previa´´, y el supuesto contrario, que de modo natural se deriva del precepto ( cédula de citación a juicio de una parte que no ha comparecido a la audiencia), podría ser un caso de incomparecencia formal a la audiencia previsto en el artículo 414-3º y 4º , o bien, un caso de rebeldía del demandado. En fin, la cuestión resulta controvertida, concurren buenas razones para las dos soluciones, y en estas ocasiones quizás conviene acudir a los principios generales del proceso y aplicar prácticas permisivas con el demandado rebelde, dando lugar a su citación, lo que le ofrece una segunda oportunidad de conocer el curso del pleito y actuar como estime conveniente.

III.- SUJETOS   INTERVINIENTES

Inexcusable presencia del Juez

Así está previsto textualmente en el apartado XII de la Exposición de Motivos de la Ley, como garantía de la efectividad de la inmediación, la publicidad y la oralidad. Con carácter general, el artículo 137 establece la obligatoriedad de la presencia judicial,  la refuerza con la previsión de que la infracción de la norma conlleva la nulidad de pleno derecho de las correspondientes actuaciones, y para asegurar su cumplimiento, se auxilia de los nuevos medios tecnológicos de documentación de las vistas y comparecencias, que «se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen´´(art. 147). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente la relevancia constitucional del principio de inmediación, sobre la base de que ,en los procesos y actos orales, su infracción determina una restricción de conocimiento del Juez, que conlleva la indefensión del recurrente en amparo ( S.TC. 55/1991 y S.TC. 64/1993, de 1 de marzo ).

Pero no basta con la mera asistencia del Juez; su intervención ha de ser activa, decisoria, directiva, erigiéndose en el principal protagonista de la audiencia. No puede entenderse la inmediación judicial como algo estático, pues resulta indudable que, de esta manera, peligrará no sólo la concentración del acto, sino las finalidades que con él se pretenden. Ello requiere del previo estudio y completo conocimiento del asunto por el Juez, tanto para intentar que las partes lleguen a un acuerdo, como para la tarea de eliminar los obstáculos procesales que impidan una resolución sobre el fondo ; además, en la medida en que se está preparando el futuro juicio (concreción del objeto del proceso y del debate, hechos controvertidos y medios de prueba adecuados ), la actuación del Juez será trascendental para simplificar aquél y centrar todos los esfuerzos en lo que parezca imprescindible.

Cambio de Juez

Por último, el artículo 190 establece que si se produce un cambio de Juez entre el señalamiento de una vista y su celebración, habrá de comunicarse a las partes, en todo caso antes de comenzar el acto, a los efectos de una posible recusación, y la norma es aplicable a la audiencia previa. Aún más, resulta aplicable al supuesto en que cambie el Juez entre la audiencia (donde se hace el señalamiento a juicio) y el acto de juicio, y no hay otra consecuencia para estos supuestos, ya que la Ley no dispone que sea el mismo Juez que intervenga en la audiencia quien deba dictar la sentencia: los artículos 194 y 200 prevén la obligatoriedad de resolver en sentencia para el Juez que asista al juicio o vista, ante quien se practiquen las pruebas, lo que no sucede en la audiencia.

Necesaria asistencia de los abogados

A diferencia de la comparecencia del juicio de menor cuantía ( art.691-2º L.E.C. de 1881 ), la presencia de los abogados de las partes es preceptiva , puesto que de otro modo sería muy difícil llevar a efecto los objetivos que la Ley aspira a conseguir con esta audiencia, aprovechar las expectativas procesales que el acto ofrece , singularmente sus funciones saneadora , delimitadora y postulante de prueba. No es posible evitar el juicio mediante un acuerdo, solventar las cuestiones procesales que pudieran determinar una sentencia absolutoria en la instancia, subsanar los defectos procesales y preparar el juicio, si no asisten los abogados de las partes para alegar, instar o convenir lo procedente.

                              Las consecuencias de la inasistencia de alguno de los letrados o de ambos son las mismas que las de la incomparecencia de las partes, que expondré de manera conjunta mas adelante.

Presencia de los litigantes: El apoderamiento.

El artículo 414 de la Ley , que hasta el momento tratamos , establece  que «las partes habrán de comparecer en la audiencia´´, pero permite que concurran personalmente, o bien representadas por su procurador; en este último caso , «al efecto del intento de arreglo o transacción´´ deberán  conferirle poder especial «para renunciar , allanarse o transigir´´, en consonancia con el artículo 25-2.

En primer lugar, no puede obviarse el cumplimiento del requisito del poder especial con el simple recurso de manifestar que el litigante no tiene voluntad de arreglarse o transigir , y ello por varias razones:

1º.- porque la Ley establece la obligación del Juez de examinar si existe o no ese poder , cuando no concurre la parte , antes de comprobar si es posible o no el acuerdo , de modo que quienes podrían realizar dicha manifestación ( abogado y procurador ) carecerían de facultades para hacerlo, incluso cabría negarles el uso de la palabra, pues no se hallarían formalmente comparecidos en el acto.

2º.- porque en la audiencia previa se incluye una conciliación intraprocesal que ha de intentarse preceptivamente, lo cual exige la presencia  al acto de personas con real capacidad de disposición sobre el objeto del pleito ; si un litigante no tiene voluntad de transigir , no puede expresarlo por medio de no apoderar de manera suficiente a su procurador , deberá comparecer en persona y así manifestarlo.

Por otro lado, estimo que la carencia de poder suficiente del procurador en el acto de audiencia es un defecto insubsanable. Aunque las faltas de apoderamiento suelen considerarse defecto subsanable por la Jurisprudencia (S.TC. 174/1988 y S.TS. 18-febrero , 5-abril y 10-noviembre-1992 ) y podrían incluirse en la norma general del artículo 231 siempre que se apreciara en el litigante «la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la ley´´, no puede obviarse que la misma prevé la posibilidad de subsanar otros defectos de representación en el artículo 418, pero no éste: el artículo 414-2 establece que ,en tales casos, «se les tendrá por no comparecidos a la audiencia´´, y no anuda otro efecto legal a la carencia de poder suficiente ni mas alternativas.

El argumento favorable a la subsanación concluye ineludiblemente en la concesión de un plazo para completar el apoderamiento , esto es , da lugar a la suspensión del acto o a su interrupción por causa no prevista en los artículos 188 y 193 . Además, la cobertura del mencionado artículo 418 resulta débil , pues regula el tratamiento en la audiencia de una cuestión procesal suscitada por los litigantes, posterior , por tanto , a considerar comparecidas a las partes , tras el examen de oficio de los requisitos formales de tal comparecencia; en definitiva, el artículo 418 dispone sobre cuestión jurídica distinta para un  momento procesal diferente. Podría calificarse de rigorista la tesis que mantengo, en atención a las graves consecuencias de la resultante declaración de incomparecencia de la parte afectada por el error, pero cabe evitar  la crítica si el Juez , advertido de la insuficiencia del poder en la labor de estudio previo de la causa, hace incluir el correspondiente apercibimiento legal en la diligencia de citación a la audiencia. No olvidemos que la posibilidad de sanar el defecto puede abrir el portillo para una fácil maniobra dilatoria de la parte demandada, que conseguiría posponer el expediente en el orden de señalamientos judiciales y retrasar la solución del pleito. 

Respecto al concepto y características del poder especial que exigen los artículos 25-2 y 414-2 , se plantean en la práctica del foro varias  opciones, y en la aceptación de una u otra por los Jueces influyen poderosamente consideraciones de utilidad y eficacia.

Primera. Puede considerarse poder especial el emitido y  suscrito para cada caso concreto (al modo del exigido en el artículo 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la interposición de querella , y que alguna doctrina denomina poder especialísimo)

Segunda. Apreciar bastante un poder general para pleitos con  claúsula especial para estas facultades ,

Tercera. Estimar suficiente el tradicional poder general con indistinta mención a éstas y a todas las demás facultades habituales.

En la preparación del presente trabajo, he localizado la primera alternativa en la opinión de algunos Jueces de Mataró y Oviedo, y la tercera en alguno de Málaga ; sin embargo, la solución más extendida y razonable es la segunda o intermedia (aplicada en Oviedo, Las Palmas de Gran Canaria, Cuenca o Vitoria ).

Exigir un poder emitido para cada pleito concreto es de un rigor injustificado; así está previsto en el artículo 107 «para la recusación de que se trate´´, pero el artículo 414 no regula la cuestión con ese detalle, sólo establece la necesidad de un «poder para renunciar, allanarse o transigir´´ y es el genérico artículo 25 el que nos recuerda que constituye un poder especial. Precisamente por ello, no comparto el criterio laxo de quienes estiman que basta la mención de tales palabras en el poder general para considerarlo suficiente. Por consiguiente, el poder notarial podrá contener otras facultades propias de la tramitación procesal , pero no cumplirá las exigencias legales si no diferencia en claúsula especial las facultades para las cuales la Ley prevé poder especial; el documento ya es habitual en las notarías y se denomina coloquialmente como poder general con facultades especiales. A mi juicio, el apoderamiento «apud acta´´ debe satisfacer las mismas condiciones, pues aunque se libra para un caso concreto, no cabe entenderlo extendido para cualesquiera actuaciones del procedimiento, algunas tan relevantes como renunciar, allanarse o transigir, sin una expresa voluntad del mandante manifestada en el acta ( arts. 24 y 25 ).

La presencia personal de los litigantes (como regla general) o la de los procuradores especialmente apoderados (como previsión sustitutoria) es fundamental para alguno de los fines que se pretenden obtener en la audiencia previa, en particular el conciliatorio. Sólo si están presentes podrán suscitarse fórmulas de compromiso que puedan ser asumidas por todos en un acto concentrado, sin posibilidad de rechazar las vías de arreglo con la excusa de carecer de instrucciones o de autorización del poderdante, pues la Ley quiere la intervención de personas con real capacidad de decisión y disposición sobre el objeto del pleito.

La Audiencia Provincial de Alava ha tratado el tema en una de las primeras y escasas resoluciones de la segunda instancia que hasta la fecha han aplicado los nuevos procesos; la Sección 1º, en Auto de 16 de enero de 2002, razonó en principio, destacando la necesidad de cumplir el requisito legal, que «debe rechazarse el argumento del recurso que pretende justificar la falta de comparecencia personal o poder especial en la voluntad de no llegar a un acuerdo´´, consideró insuficiente el poder general para pleitos, y luego estimaba la posibilidad de sanar la carencia de poder suficiente, para evitar confirmar la resolución de primera instancia, que acordaba la incomparecencia de la demandante y el sobreseimiento de la causa, por estimarla una solución demasiado gravosa ; pero ello sin ánimo de sentar criterios , dado que valoraba «la falta de una doctrina y jurisprudencia sólidas y constantes en cuanto al alcance del defecto´´ debido a «su escaso periodo de vigencia  y la novedad que resulta en la regulación de determinadas instituciones´´, y citaba los artículos 231 y 418 para fundamentar «por ahora una interpretación más flexible´´ del artículo 414. La Sentencia de la Sección 2º de la Audiencia Provincial de Alava, de 30 de abril de 2002, reitera la necesidad de la comparecencia personal de las partes o de poder especial de los procuradores, destaca que el momento procesal para examinar el cumplimiento de este requisito legal o poner de manifiesto su incumplimiento es «antes de declarar el tribunal abierto el acto´´, y concluye con la imposibilidad de plantear en segunda instancia la cuestión si no se denunció temporáneamente y no se recurrió en reposición la decisión judicial de tener por comparecidas a las partes.

Finalmente, si está presente el poderdante no tiene que acudir, al menos con carácter preceptivo, el procurador. Así se deduce de la distinta dicción del artículo 414-2 para la audiencia previa («las partes habrán de comparecer en la audiencia asistidas de abogado´´) y del artículo 432-1 para el juicio («las partes comparecerán en el juicio representadas por procurador y asistidas de abogado´´); se deduce también de la intencionada modificación del texto a lo largo del proceso legislativo ( art.416-2 del Proyecto de Ley : «las partes habrán de comparecer en la audiencia representadas por procurador y asistidas de abogado´´).Un argumento que apoya esta tesis es que la norma ha regulado de forma expresa las consecuencias de la inasistencia del letrado, pero nada dice del procurador.

Consecuencias de la Incomparecencia

De acuerdo con lo preceptuado por la Ley, las consecuencias de la incomparecencia son las siguientes:

A)      si no compareciere ninguna de las partes ño lo hacen mediante procurador pero sin poder especial- o ninguno de los abogados, el tribunal dictará auto de sobreseimiento ordenando el archivo de las actuaciones

B)        si no comparece el demandado ño lo hace su procurador sin poder especial- o no asiste el letrado de esta parte, continuará la audiencia con el actor

C)        y si no comparece el demandante ño lo hace su procurador insuficientemente apoderado- o faltare a la audiencia su abogado, el demandado podrá optar entre alegar interés legítimo en que continúe el proceso y se dicte sentencia sobre el fondo, o bien solicitar el sobreseimiento de las actuaciones.

Incomparecencia de la parte actora

La normativa legal impone al actor la obligación de «renovar´´ el ejercicio de su pretensión en este trámite, pues de lo contrario se produce el decaimiento de la misma ; por eso, la inasistencia del demandante a la audiencia ha sido considerada por la doctrina como un supuesto de desistimiento tácito, equiparable al previsto en el artículo 442-1 para el juicio verbal, que pone término al proceso con un auto de sobreseimiento. Sin embargo, esta manifestación del principio dispositivo se encuentra limitada en el caso de que el demandado haya sido ya emplazado para contestar (art. 20-3) o, como es nuestro caso, comparezca a la audiencia, pues éste puede oponerse alegando «interés legítimo en que continúe el procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo´´. Entiendo que la oposición del demandado ha de ser fundada, debe alegar un motivo legítimo que justifique su interés en la prosecución del pleito, ya que, por ejemplo, difícil justificación tendría la conducta de un demandado, proponente de numerosas excepciones en la contestación, que luego, en cambio, pretende una resolución sobre el fondo con el único interés de beneficiarse de la pérdida de posibilidades de éxito de la demanda. Y es que la continuación de la audiencia sin la intervención del actor priva a éste de la oportunidad de proponer prueba (a mi juicio, ni siquiera podrían tomarse en consideración los documentos e informes periciales aportados con la demanda, que sólo en la audiencia son propuestos como prueba ), lo que merma las oportunidades de ver estimada la demanda (salvo que se trate de una mera contienda jurídica) y la sentencia desestimatoria goza de efecto de cosa juzgada sobre el derecho ejercitado. De ahí que la parte demandada pueda preferir esta solución a la del simple sobreseimiento, que no impide la interposición de una nueva demanda y la sustanciación de otro litigio sobre el mismo objeto; además, si la inasistencia del actor equivale a un desistimiento tácito, la solicitud de sobreseimiento del demandado comparecido equivale a su consentimiento al desistimiento, lo que determina ,conforme al artículo 396-2, que habrá de soportar las costas causadas a su instancia hasta ese momento, conclusión escasamente apetecible para el demandado.

Algunos autores consideran que debe darse una interpretación flexible a la norma, abierta a la ponderación de las circunstancias del caso, pues no estiman razonable ni constitucionalmente aceptable que el litigante se vea perjudicado de manera tan grave en supuestos de inasistencia de su abogado, por error exclusivamente imputable a este profesional, y argumentan que la consecuencia legal de dicha incomparecencia se fundamenta en una presunción de abandono de la acción, y que no existiría ese fundamento si no se toman en cuenta las circunstancias  que hayan podido ocasionar la inasistencia del letrado. Sin embargo, sabemos que a diario los justiciables se ven gravemente perjudicados por la actuación o las omisiones profesionales de abogados, y no aprecio razones para hacer salvedad de este concreto caso de error y distinguirlo de otros, y tampoco para tomar en consideración las circunstancias del letrado fuera de los supuestos y las reglas de los artículos 183 y 188.

Incomparecencia del demandado

Determina que la audiencia prosiga con la parte actora. Parece razonable que las excepciones opuestas en el escrito de contestación sean resueltas en la audiencia, aunque no haya asistido el demandado, pues fueron planteadas por una parte comparecida en las actuaciones.

Soportará las consecuencias de su ausencia sin participar en el debate de las cuestiones , pero éstas se resolverán, máxime teniendo en cuenta, en la mayoría de los casos, su naturaleza de auténticos presupuestos procesales.

Cabe también que el demandado declarado rebelde acuda al acto de audiencia y podrá intervenir en él, pero no suplir su pasada inactividad ignorando la preclusión de los trámites anteriores, esto es, no podrá oponer excepciones ni formular alegaciones complementarias a una contestación que no existió.

Comparecencia en caso de pluralidad de partes

La Ley no prevé la cuestión relativa la existencia de una pluralidad de partes. Las situaciones que pueden plantearse son múltiples atendiendo a la concreta modalidad de la intervención. A modo de ejemplo, distingue Banacloche Palao («Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil´´) que las acciones ejercitadas sean varias, en cuyo caso, la ausencia de un demandado conlleva la continuación de la audiencia con los demás, pero la del actor sí supone el desistimiento de todas las acciones ; si la pluralidad de partes obedece a un litisconsorcio necesario respecto de una única acción ejercitada, será suficiente la presencia de un demandante o un demandado para que prosiga la audiencia.

(…)

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