Aumento de los expedientes de Derivación de responsabilidad contra los administradores de empresas ¿afán recaudatorio por parte de la Agencia Tributaria?

De un tiempo a esta parte se ha puesto de manifiesto el incremento del uso de la figura de la derivación de responsabilidad por parte de la Agencia Tributaria, el uso de este procedimiento había aumentado un 119% en 2019 con respecto a 2018, y para 2021 constituye uno de los ejes de actuación conforme se establece en las Directrices para 2021 de la Agencia Tributaria (Resolución de 19 de enero de 2021, de la Dirección General de la AEAT, por la que se aprueban las directrices generales del Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2021. (BOE, 01-febrero-2021); en concreto se indica:

“…Una de las herramientas que se ha mostrado más eficaz a lo largo de los años como instrumento de prevención y control del fraude en fase recaudatoria ha sido la derivación de responsabilidad y, en general, la exigencia de deudas a terceros. Como en años anteriores, durante 2021 se continuarán con las actuaciones de investigación dirigidas a identificar a terceros responsables u otras personas a cuyo cargo la Ley impone la obligación de pago, y a acreditar la concurrencia de los supuestos de hecho previstos en la norma para exigirles el pago de las deudas”.

Agencia Tributaria (Foto: Las Provincias)

¿En qué consiste la derivación de responsabilidad tributaria?

La legislación actual otorga unas facultades muy amplias a las Administraciones tributarias, tanto en el proceso declarativo como en el de ejecución de la deuda, para el ejercicio de sus potestades de recaudación frente a los terceros responsables.

Dentro de las medidas de aseguramiento del cobro de la deuda tributaria se encuentran, , por una parte, los supuestos de sucesión de personas físicas y jurídicas establecidos en los artículos 39 y 40 de la Ley General Tributaria; y, por otra, la posibilidad de adopción de medidas cautelares (por ejemplo, embargo preventivo de bienes o saldos de cuentas, retenciones de devoluciones que se deban efectuar…) por parte de los órganos de recaudación en supuestos en los que existan indicios racionales de que, de otro modo, el cobro de la deuda se vería frustrado o gravemente dificultado.

La Derivación de responsabilidad es una figura legal recogida en los artículos 42 y 75 de la Ley General Tributaria, en base a la cual recaen sobre el administrador de una sociedad, cuya responsabilidad en un principio es limitada, las deudas exigidas inicialmente a las sociedades mercantiles y que no han podido subsanarse con los activos de la empresa. Con este mecanismo los administradores pasan a tener responsabilidad ilimitada, teniendo que responder de dichas deudas con su propio patrimonio.

Es un mecanismo que se utiliza principalmente para penalizar a los negocios que se comportan de manera irregular, cuando las personas que controlan a la empresa han llevado a cabo una mala praxis, empleándose este mecanismo por la AEAT para derivar la responsabilidad sobre esas personas que las gestionaron mal y recuperar así los impagos, evitando que salgan indemnes de sus actos, simplemente por crear una forma jurídica y tener responsabilidad limitada; en vez de ilimitada.

Sin embargo, en algunos casos pagan justos por pecadores, ya que puede ocurrir que se derive la responsabilidad sobre administrador de una sociedad que no haya actuado de mala fe o, incluso, que ni tenga nada que ver con la sociedad creada.

Dada la actual situación en las que muchas empresas han tenido que cerrarse a causa de la crisis provocada por la pandemia, dejando obligaciones tributarias pendientes de pago, los expertos tributarios plantean una reforma de este mecanismo, ya que puede que personas que se hayan visto obligadas a cerrar su negocio de un día para otro, teniendo obligaciones tributarias pendientes de pago, se pueden encontrar con que años después la Agencia Tributaria se las reclame. Por tanto, las autoridades tendrán que ser más flexibles a la hora de determinar cuándo derivar la responsabilidad en cierres ocasionados por la Covid-19.

Mecanismos de defensa

Respecto de los mecanismos de defensa de que disponen los terceros susceptibles de ser considerados responsables de la derivación de responsabilidad, pueden distinguirse dos planos:

• El primero de ellos consistiría en la impugnación, tanto de los acuerdos derivación de responsabilidad, como de las actuaciones de ejecución (embargos) resultantes de dichos procedimientos. Hay que realizar en cada caso un análisis detallado, de los procedimientos en los que se dictaron los acuerdos que originaron las deudas objeto de derivación, de los procedimientos de recaudación seguidos frente al deudor principal, así como, en su caso, de los procedimientos sancionadores.

En una sentencia reciente del Tribunal Supremo, TS 377/2021, de 17 de marzo de 2021 (casación 5711/2019), el TS ha establecido en este sentido la doctrina siguiente:

«(…) entre los requisitos formales que deben reunir los actos de derivación de responsabilidad tributaria, está el que se detalle la imputación de pagos efectuada cuando existan varias deudas tributarias pendientes de pago.

(…) no puede responderse genéricamente, sino caso por caso, pero sí rechazar que puedan modularse el cumplimiento de los requisitos formales por el mero hecho de ser administrador de la Sociedad, ya que este es el presupuesto habilitante de la derivación.”

• El segundo, de carácter preventivo, tiene por finalidad intentar evitar la posible concurrencia de los presupuestos de hecho de la responsabilidad, identificando los riesgos que suponen para el tercero posible responsable tributario (administradores de sociedades mercantiles, administradores concursales y liquidadores de sociedades, etc.) de las transacciones, operaciones o negocios jurídicos proyectados para, a continuación, adoptar aquellas medidas de compliance tributario que permitan situar al tercero en la mejor posición posible para su defensa en un hipotético supuesto de derivación de responsabilidad.