El Spam, las Comunicaciones Comerciarles a través De Comercio Electrónico y su Regulación en España

I.- ¿QUÉ ES EL «SPAM´´?

¿Quién no ha recibido alguna vez un mensaje cuyo remitente es desconocido, y en el campo de asunto con una frase parecidas a éstas: TíTULOS Y LICENCIATURAS, OPORTUNIDAD DE NEGOCIO, QUIERE GANAR…..etc?. Al abrir el mensaje nos encontramos con un contenido que no hemos solicitado,  invitándonos a visitar un sitio web, a realizar una llamada a través de un 906 o a realizar una transferencia a un número de cuenta. Si han recibido este tipo de comunicaciones, entonces conocen y sufren el SPAM.

Qué NO es SPAM. En nuestro país existe todavía confusión sobre el significado de este término. En algunas publicaciones han aparecido definiciones incorrectas, por ello es importante aclarar este concepto:

-˜         SPAM no es todo el envío de información comercial y publicitaria vía e-mail: Sus usuarios pueden haber solicitado esa información.

-˜         SPAM no es TODO el envío masivo de e-mails si los usuarios han solicitado esa información, y de hecho ésta puede ser de valor para el destinatario.

¿Dónde está la diferencia?. La diferencia está en que el SPAM es un mensaje que NO fue solicitado. Si el mensaje fue solicitado no puede considerarse como SPAM.

-˜         ¿Es el SPAM lo mismo que correo basura?. No necesariamente. El correo basura procede del término inglés «junk mail´´, aplicado a los envíos postales. En Internet, como en los envíos postales el correo basura se refiere al poco valor de la información recibida, que además suele llegar sin ser solicitado. Sin embargo el correo basura podría haber sido solicitado, y por ende ya no sería SPAM.  

Origen

El término SPAM como forma abreviada de «spiced ham´´ («SPiced-hAM») se convirtió  en sinónimo de mala calidad, palabra popularizada por el grupo inglés de comediantes Monthy Python .

Tipos de mensajes

 La mayor parte del SPAM está constituido por mensajes comerciales, normalmente de productos y servicios de todo tipo,  fórmulas para conseguir dinero fácilmente, mensajes de alertas sobre casos (no reales) de niños moribundos, avisos de atentados, promociones inexistentes, etc. 

Procedencia de las direcciones de e-mail a las que se envían mensajes SPAM

Generalmente son recogidas de lugares públicos de Internet (como cuando escribimos nuestra dirección en un foro, chat o página web), o de mensajes reenviados entre amigos en forma de cadena. En ocasiones, se crean robando direcciones de listas de distribución de algunas empresas, o bien comprando listas que se ponen a la venta de forma ilegal en la propia red.

Así, el SPAM se ha convertido en un fenómeno social, y como tal exige ser tratado por el legislador.

Definición

En conclusión, podríamos definir el SPAM como «todo mensaje de correo electrónico transmitido a persona o personas determinadas, sin que medie un pedido expreso de los receptores o sin su consentimiento, con el fin de hacer publicidad, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa´´.

El mecanismo utilizado por los «SPAMMERS´´ es muy sencillo: envían el mismo correo electrónico en forma simultánea a distintas direcciones extraídas de enormes listados de usuarios. En la mayoría de los casos, el usuario no proporciona su dirección de e-mail, sin embargo recibe este tipo de correo.

II.-           COMO NOS PERJUDICA EL CORREO ELECTRÓNICO COMERCIAL NO SOLICITADO

A) AL USUARIO RECEPTOR (EMPRESA, PROFESIONAL, USUARIO PARTICULAR):

1) Perturba su vida profesional y privada. Ingresa en su cuenta de correo electrónico sin que lo haya solicitado, ocupa parte del espacio disponible y hasta puede llegar a saturarlo, evitando que ingresen otros correos electrónicos esperados. Obliga a perder tiempo leyéndolo y retirarlo en la papelera de reciclaje, y todo esto a «cargo exclusivo del mismo receptor».

2) Bloquea momentáneamente su servicio de correo electrónico, ya que durante el tiempo de bajada del correo electrónico, no se pueden enviar ni recibir otros correos electrónicos.

3) Causa daños materiales en los sistemas, ya que ocupa un espacio en disco, y aún cuando sea enviado a la papelera de reciclaje, produce una fragmentación del disco que lo desgasta y lo vuelve cada vez más lento.

4)  Ocasiona gastos, como el pago de servicio de acceso a Internet y tarifa telefónica durante todo el tiempo que dure la bajada del correo electrónico.

B)      AL PROVEEDOR DE SERVICIOS DE CORREO ELECTRÓNICO Y AL PROVEEDOR DE ACCESO A INTERNET

El increíble volumen de correos electrónicos que circulan día a día por la red frecuentemente satura los servidores y retarda el tráfico de la información. Además el coste de los correos electrónicos no solicitados es soportado en su mayor parte por proveedores de servicios en su mayor parte. Cada correo electrónico comercial no solicitado tiene un coste por el uso de los servidores, de los canales de comunicación, las horas del personal, el equipo dañado, la productividad y oportunidades de negocio perdidas. Dichos costes que a su vez son en muchos casos trasladados a los usuarios.

III.-          LA REGULACIÓN DE LOS CORREOS COMERCIALES ELECTRÓNICOS EN ESPAÑA

Como ya expusimos en nuestro anterior artículo, E&J número 63, de septiembre de 2002, la Ley 34/2002, de 11 de junio, de servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio electrónico (LSSICE), establece en su TITULO III, la regulación hasta hoy vigente en las comunicaciones comerciales por vía electrónica.

Con el propósito de no repetirnos y de aportar puntos más prácticos de su regulación desarrollamos en este artículo además de los aspectos meramente legales, temas más prácticos que ayuden a validar las comunicaciones comerciales a través de medios electrónicos.

El espíritu de la nueva Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE), tal y como se lee en la exposición de motivos, es dotar de una mayor seguridad jurídica y confianza a usuarios y prestadores de servicios, con el fin de promover la utilización de Internet y de otros servicios interactivos.

No obstante, el resultado presenta nuevas obligaciones y responsabilidades para todos aquellos que utilizan Internet y los medios electrónicos como instrumento de comunicación comercial.

a) ¿Cómo debe obtenerse el consentimiento del destinatario previo al envío de la comunicación comercial electrónica?.

Debe adecuarse el formulario digital, o los formularios en soporte papel con la finalidad de validar la posterior comunicación comercial electrónica.

De conformidad con lo establecido en la LSSICE, los usuarios potenciales receptores del comunicaciones comerciales electrónicas deben ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco por los destinatarios de las mismas.

En este sentido, consideramos que una manera práctica y útil para informar al usuario de la posibilidad de remitirle publicidad a través de cualquier medio, es la inclusión de una leyenda o frase legal al efecto en cualquiera de los formularios electrónicos en la que se recojan datos personales (en este caso deberá tenerse en cuenta el Artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, LOPD) o el correo electrónico del usuario.

Datos recogidos por teléfono

Para aquellas inscripciones que se realicen telefónicamente, es recomendable que, a efectos de prueba, se remita al interesado, una carta, fax o correo electrónico verificando sus datos e informando de los requisitos legales que hemos expresado en el modelo de formulario.

B.- ¿Qué aspectos formales deben contemplarse en el correo electrónico comercial?

Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales, para ello deberá :

1.        Indicarse el Nombre de la Empresa o Profesional que remite la comunicación.

2.        Incluirse al inicio del mensaje, la palabra «Publicidad´´. Sugerimos se incluya la palabra «publicidad´´ en el espacio dedicado al «Asunto´´, o al principio del cuerpo del mensaje.

3.        En el supuesto de ofertas promocionales (información sobre descuentos, premios, regalos o concursos) además de los requisitos anteriores deberá informarse de las condiciones de acceso y participación de la promoción de forma clara e inequívoca.

4.        Recomendamos incluir en el pie del mensaje, un texto que informe al destinatario del correo electrónico de la posibilidad de revocar el consentimiento al envío de más publicidad.

c) Opciones para el ejercicio del derecho de revocación

En este sentido, proponemos dos de las muchas opciones que pueden llevarse a cabo como procedimiento de ejercicio del derecho de revocación que poseen los destinatarios:

OPCIÓN 1 Dirigir al usuario a una cuenta de correo electrónico corporativa, indicando su decisión de revocación su consentimiento al envío de correos comerciales.

OPCIÓN 2 Dirigir al usuario al espacio del sitio web corporativo (a través de un hiperenlace en el cuerpo de correo electrónico) dónde de forma gratuita y rápida pueda retirar su correo del envío de comunicación comercial.

IV-           LAS SANCIONES

El Ministerio de Ciencia y Tecnología establece a través de la LSSICE, en su Artículos 38 y 39 las infracciones y multas aplicables en caso de incumplimiento de dicha normativa.

Reciben la calificación de INFRACCIÓN LEVE: (MULTA DE HASTA 30.000 €),  el no cumplir con los requisitos establecidos en la LSSICE respecto a las comunicaciones comerciales, ofertas promocionales y concursos, así como el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a destinatarios que no hayan solicitado o autorizado expresamente su remisión, cuando no constituya infracción grave.

Es constitutivo de INFRACCIÓN GRAVE (con MULTA DE 30.001 a 150.000 €). El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico y otro medio de comunicación electrónica equivalente a destinatarios que no hayan autorizado o solicitado expresamente su remisión, o el envío, en el plazo de un (1) año, de más de tres (3) comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando éste no hubiera solicitado o autorizado su remisión.

V.-           DISCREPANCIAS NORMATIVAS

La Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información ha respondido a las preguntas remitidas por diversas empresas sobre cómo afecta el Artículo 13 de la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas) al envío de publicidad por correo electrónico a sus clientes. En contra de lo establecido en la LSSICE, el Artículo 13 de la norma europea dice que quien obtenga la dirección de un cliente en el marco de una transacción electrónica «podrá utilizar dichas señas electrónicas para la venta directa de sus propios productos o servicios de características similares, a condición de que se ofrezca con absoluta claridad a los clientes, sin cargo alguno y de manera sencilla, la posibilidad de oponerse a dicha utilización de las señas electrónicas en el momento en que se recojan las mismas y, en caso de que el cliente no haya rechazado inicialmente su utilización, cada vez que reciban un mensaje ulterior». Esto colisiona con la LSSICE, que exige la previa autorización expresa por parte del destinatario de la publicidad.

El Ministerio de Ciencia y Tecnología expresa que la nueva regulación de la Directiva no se ha incorporado a la LSSICE, por falta de tiempo, y que el Artículo 13.2 de la Directiva constituye una excepción al principio general de consentimiento expreso, excepción que se incorporará a derecho español antes del 2.004, a través del Artículo 38.6 del que por ahora es el Proyecto de la Ley General de Telecomunicaciones, modificando así en parte el Artículo 21 de la vigente LSSICE.

No obstante, El Ministerio determina que hasta que se proceda a dicha incorporación de la Directiva al derecho español, una empresa que remita publicidad a sus propios clientes puede ser sancionada, si no cuenta con el consentimiento expreso de los destinatarios.

No podemos obviar la actual regulación de las comunicaciones comerciales electrónicas, ya que su implantación beneficia la trasparencia del comercio electrónico y evita el sentido peyorativo que tienen actualmente todas las comunicaciones comerciales electrónicas.

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