Cláusula suelo en locales: la nulidad y la devolución del daño patrimonial provocado (incluye modelo de demanda)

Este comentario viene a colación de una reciente Sentencia de la Audiencia Provincial Sección n.º 4 de Murcia, de fecha 29 de abril de 2021, Ponente: Don Carlos  Moreno Millán. La resolución ha declarado la nulidad de una cláusula suelo de un local de negocio colocada por la entidad Caixabank en el año 2009, condenando a dicha entidad al pago de los excesos abonados en aplicación de dicha cláusula, más los intereses legales correspondientes, así como al pago de las costas de primera y segunda instancia.

Según los magistrados, el hecho de que el prestatario se dedicara en 2009 a su actividad empresarial (autónomo y gerente de un café-bar) no significa, automáticamente, que la operación no sea de consumo. Sostiene el dictamen judicial que no consta acreditado que, en el local hipotecado, el prestatario ejerciera su actividad empresarial de regencia de un bar.

La finalidad o destino del local a desarrollar la actividad café-bar resulta incompatible con la circunstancia, de que el local no ha sido, desde su adquisición en 2009, objeto de ninguna preparación para su apertura al pública por lo que nunca ha podido destinarse al ejercicio de la actividad propia del demandante.

Por todo ello, concluye la Sentencia que debe considerarse que, en esta operación, el prestatario sí ostentaba la condición de consumidor al no constar que hubiera o haya destinado el local en cuestión a su actividad empresarial habitual.

Antecedentes

Se trata de la contratación en fecha 20 de mayo de 2009 de préstamo hipotecario a interés variable (Euribor + 1,500 puntos porcentuales) que gravó el local del afectado que contenía entre otras condiciones generales de la contratación (impuestas y pre-redactadas) una cláusula techo del 8% y una cláusula suelo del 3,00 %, cláusula que es de naturaleza adhesiva, no negociada, impuesta por la demandada y además de naturaleza abusiva dada la evolución experimentada por el Euribor a partir de la firma del contrato.

“El hecho de que el prestatario se dedicara en 2009 a su actividad empresarial (autónomo y gerente de un café-bar) no significa, automáticamente, que la operación no sea de consumo”. (Foto: Economist & Jurist)

Como hemos dicho, la finalidad del préstamo fue la adquisición de local para uso personal/doméstico.

El objeto del préstamo hipotecario fue la compra de un local o bajo de 70 m2. El actor no ejerce su actividad profesional en dicho local, nunca la ha ejercido, ni jamás se proyectó actividad alguna de un local que no tiene ni salida de humos y es muy pequeño.

La escritura se redactó según minuta facilitada al Notario por la demandada, según reza en la escritura de préstamo.

No consta que el afectado pudiera estudiar con tiempo su escritura de hipoteca, pues no se comunicó el nombre del Notario que iba a intervenir en la escritura de préstamo.

No hay oferta vinculante ni folleto informativo, ni simulaciones.

Presunción a favor de la existencia de acto de consumo

En la Escritura Pública de Préstamo con Garantía Hipotecaria, el afectado interviene como persona física y en sus propio nombre y derecho.

Este silencio sobre el destino o finalidad de la financiación debe ser interpretado en el sentido que se presume la condición del consumidor por ser una persona física, como lo hace la STJUE de 3 de septiembre de 2015, en el asunto C-110/14, caso Costea vs. SC Volksbank România, en la que, tras recordar la doctrina sentada en la STJUE de 14 de marzo de 1991 (asunto C-361/89), reitera:

“30 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de relevancia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete”.

Brevemente, por ser muy acertadas, mencionamos las conclusiones del Abogado General del TJUE, D. Pedro Cruz Villalón presentadas el 23 de abril de 2015 (en el asunto Costea), en la citada más arriba STJUE:

“V. Conclusión

(…) En el supuesto de que el juez nacional estime que no resulta claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, atendiendo a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de los medios de prueba objetivos a su disposición, cuya valoración corresponde a la jurisdicción nacional”.

No cabe, pues, afirmar que la operación crediticia se encuadrará en el ámbito de actividad empresarial propia de la actora. En consecuencia, y de conformidad con la doctrina enunciada, no cabe negar al demandante la cualidad de consumidor, ni, por ende, la aplicación de la normativa de protección invocada en la demanda, razón por la cual se encaró la defensa del afectado como acto de consumo.

Reiteramos que el local hipotecado lo compró el actor para uso doméstico. En dicho local no ejerce el actor su actividad profesional (sirve de almacén/trastero/cochera por la estrechez de la vivienda). El uso particular o familiar se justifica con las tomas fotográficas dónde se ve que existen almacenados muebles viejos, electrodomésticos desusados, cajas… En la fachada no se observa ningún uso de actividad comercial (puerta completamente cerrada) y no existe ni salida de humos, tal y como antes hemos dicho.

La Sentencia de Instancia dice sobre este particular (Fundamento de Derecho Primero):

“PRIMERO.- La parte demandada alega que no le es de aplicación al contrato los controles de transparencia y abusividad de las cláusulas contractuales sobre la base de que el actor no es consumidor. Para ello arguye que éste es autónomo, se dedica a la explotación de un bar, y que la finca hipotecada es un local comercial que cuadra con las necesidades de ese negocio.

Sin embargo, a la vista de que la demandada no señala que el local hipotecado sea el lugar donde el demandante desarrolla su actividad y del reportaje fotográfico aportado por la actora debe concluirse que, pese a que éste sea un local comercial, no está destinado a una explotación, por lo que debe considerase que el actor ha actuado como consumidor a la hora de realizar el contrato”.

Otros precedentes sobre doctrina jurisprudencial aplicada por la Sentencia de Instancia

Sentencia de la Sección 4ª de la AP de Murcia 18/2018, de 11 de enero, que dice:

“(…) No es descabellado pensar que los prestatarios al adquirir el local estuvieran pensando en la posibilidad de destinarlo en el futuro al negocio de fontanería, y que ello lo comentaran al solicitar la financiación, lo cual explica la declaración testifical y ese “informe” del expediente bancario.

Palacio de Justicia de la Región de Murcia (Foto: Nacho García/AGM)

 Pero ello entendemos que no basta para predicar que el acto sea un acto empresarial.

Lo determinante es ‘la finalidad en el momento de celebrarse el contrato’ y cuando concertaron la operación de financiación, según lo reflejado en la escritura pública, es evidente que (a) no estaba afecto a ninguna actividad profesional o empresarial, y (b) no era posible variar su destino (doméstico, por exclusión) sin la autorización expresa y comunicada por escrito al Banco; cambio que no consta. El que pudiera en el futuro ser aplicado al negocio, como hipótesis, no basta para predicar su naturaleza como acto empresarial

Pero es que, además, no podemos perder de vista que la escritura de préstamo fue redactada según minuta del banco – según se dice en la sentencia y no es controvertido- y que éste se reservó la facultad de autorizar el cambio de destino del local. Por tanto, la realidad contractual tenida en consideración por las partes fue la ausencia de destino empresarial del local, con un control por la prestamista para el caso de cambio posterior. Además de contradictorio, no parece ajustado que ahora el banco pretenda asignarle ab initio al local una aplicación empresarial cuando el mismo se reservó contractualmente la facultad de autorizarlo (…)”.

Igualmente, se invoca la doctrina de la Sentencia de la Sección 1ª de la AP de Jaén 700/2017, de 22 de noviembre, en donde se concluye que un consumidor no deja de serlo por el hecho de adquirir un local.

Es destacable que el actor adquirió el local en el año 2009 y, tras el paso de más de diez años, en el local no se ha desarrollado ninguna actividad profesional ni comercial.

En consecuencia, y de conformidad con la doctrina enunciada, no cabe negar al demandante la cualidad de consumidor, ni, por ende, la aplicación de la normativa de protección invocada en la demanda, más cuando es el Banco el que impone las condiciones y estaba en una situación óptima para determinar que no se trataba de un acto de consumo.

Modelo de demanda de cláusula suelo de local de negocio no usado para explotación comercial ni empresarial

AL JUZGADO

 DON………….. Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D……………., según designa Apud Acta que se formalizará cuando para ello sea requerido, y bajo la dirección letrada de D………… abogado colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, con el núm………. ante el juzgado comparezco y como mejor en derecho proceda, DIGO:

Que mediante el presente escrito interpongo DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EN ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

La    DEMANDADA   es     la     entidad…………………………   con     domicilio     social        en ………………………………….

Fundamento la presente demanda en base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

HECHOS:

Primero.- CONTRATO: En fecha ………………… la entidad………………….. y mi representado suscribieron escritura de préstamo hipotecario ante el Notario de ……………… D…………………………… bajo el número …………. de su protocolo. El referenciado contrato contiene las siguientes condiciones:

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