Entrevista a la prestigiosa abogada Dña. Joana Marín Fonseca sobre la gestación subrogada

La gestación subrogada, o la mal denominada “vientres de alquiler”, ha suscitado y suscita desde hace mucho tiempo en España un debate moral, ético y humano, colmando a veces espacios en distintos medios informativos, entorno a su posible regulación, legalización, a las consecuencias jurídicas, a los pros y contras de una técnica que hoy por hoy no es legal en nuestro país.

Para ilustrar brevemente la problemática y secuelas que pueden derivarse de las grietas existentes en nuestro sistema, en el que socialmente existe una demanda de este tipo de técnica, y a la vez una total falta de regulación al respecto, entrevistamos a la prestigiosa jurista, Letrada Dª Joana Marín Fonseca,  Medalla de Oro, del Foro Europa 2001, (2012), que ha sido distinguida recientemente con el Premio San Raimundo de Peñafort a la Excelencia Jurídica, por el Instituto para la Excelencia Profesional, en noviembre de 2018, premio que se otorga a Juristas que han contribuido al desarrollo del Derecho  y su aplicación, desde el ejercicio de la profesión, habiendo sido galardonada también, con el Premio a la Excelencia Jurídica de Economist & Jurist en la categoría de Directores de la obra Big Data, el pasado mes de diciembre de 2018, como Directora de Derecho de Familia y Codirectora de Derecho Civil sustantivo, de ISDE Law & Business School, entidad con la que colabora desde 2016, y actualmente, como Directora de la obra “CASOS REALES” de ISDE.

Es la Letrada Fundadora y Directora del prestigioso BUFETE MARÍN FONSECA, despacho de referencia destacada en Derecho Civil, y Familia, con amplia y exitosa experiencia en la práctica procesal en el ámbito de estas materias.

• Pregunta. ¿Qué es la gestación subrogada y cómo ha evolucionado este concepto socialmente en nuestro país?

-Respuesta. La gestación subrogada, o mal denominada “maternidad subrogada o vientres de alquiler”, es una técnica de reproducción asistida, por la cual, una pareja, matrimonio, o individuo soltero, contratan con una tercera mujer, la gestación de un hijo, mediante fecundación in vitro, o inseminación artificial, comprometiéndose la gestante a la renuncia de la filiación de este con el fin de entregar el bebé a los padres de intención, o contratantes.

Es obvio que este concepto ha evolucionado en los últimos tiempos, y es de rabiosa actualidad, por la imposibilidad de numerosas parejas, matrimonios o personas solteras, heterosexuales u homosexuales, que están imposibilitados de gestar, bien sea por una causa genética, una enfermedad, o por problemas varios, a los que se les ha abierto la posibilidad de hacerlo mediante esta técnica.

Ya con anterioridad a 2.017, se comenzó a debatir en nuestra sociedad sobre esta técnica de reproducción asistida, sobre las consecuencias morales y éticas que se producen en este proceso, así como las inevitables consecuencias jurídicas.

En esa fecha un partido político de ámbito nacional, Ciudadanos, introdujo la posibilidad regularla, proponiendo que la madre gestante no cobrará dinero sino una compensación económica por los gastos de embarazo. Dicha gestante debía ser mayor de 25 años, con estabilidad económica, y no podría aportar material genético propio, debiendo suscribir un contrato de renuncia de filiación del niño, sin posibilidad de que pudiera luego desdecirse. Dicho Anteproyecto obtuvo la negativa del resto de partidos políticos.

Ni que decir tiene que, en los últimos años en España, existen numerosos procesos de gestación subrogada al año, cada vez más, pero si bien es cierto que existe un auge de este tipo de procesos, que permiten a padres finalmente ver sus expectativas cumplidas, cuando de forma natural no pueden acceder a serlo, también lo es el hecho de que, cada vez más éstos están plagados de numerosas irregularidades jurídicas.

• Pregunta. ¿En España es legal la gestación subrogada?

-Respuesta. Rotundamente no, la gestación subrogada está prohibida en nuestro país, según se desprende del artículo 10 de la Ley 14/2.006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana asistida.

Es nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

Aunque se prohíbe taxativamente, también es cierto que en sendas Sentencias el TS ha reconocido a la maternidad por subrogación o sustitución como situación protegida a los fines de la prestación por maternidad, adopción o acogimiento. Manifiesta el Alto Tribunal que, en los casos de maternidad subrogada, se tiene que actuar igual que en los casos, en los que la madre biológica, no puede disfrutar de las ayudas, como puede ser por el fallecimiento de esta.

• Pregunta. ¿Hay unanimidad en la comunidad jurídica al respecto de la gestación subrogada?

-Respuesta. No. Hay parte de la doctrina, que es rotundamente contraria al proceso de gestación subrogada, y entiende que la filiación está determinada por el parto, y, por tanto, consideran que el bebé nacido de una madre gestante en un proceso de subrogación es hijo de la referida gestante, considerando, además, que el hijo nacido por esta técnica no puede ser objeto de comercio, porque consideran que el cuerpo humano por principio es indisponible.

No obstante, otro sector doctrinal, sí es favorable a la gestación por subrogación, basándose en el derecho a procrear, como un derecho fundamental, siendo la única posibilidad de ciertas personas para poder acceder a ser padres, y una opción clara a procesos como los de adopción, que a veces se hacen eternos.

• Pregunta. ¿Qué irregularidades jurídicas se derivan del auge de personas que optan por este proceso de técnica de reproducción para ser padres, al no ser legal la gestación en España?

-Respuesta. En los últimos tiempos han proliferado, numerosas “entidades empresariales”, que bajo la demanda cada vez mayor de un gran número de padres de intención,  se han creado, sin ningún tipo de estructura, sin profesionales cualificados, sin  asesoramiento jurídico, o conocimiento del sector, y que han dado lugar a escenarios muy graves a lo largo y ancho de la geografía española, haciendo que numerosas parejas vean frustrada su ilusión de poder tener un bebé, dejando en el camino, no sólo los ahorros de toda una vida, habiéndose hipotecado o endeudado de por vida,  sino también, sufriendo un grave desgaste personal y emocional.

Principalmente me refiero a empresas, que, bajo la apariencia de despachos de abogados, han estado desde hace muchos años, publicitándose en la red, como un despacho que ofrecía sus servicios, a fin de que los padres pudieran obtener un hijo por gestación subrogada, cuando realmente actuaban y no eran más que una Agencia de intermediación, de gestación subrogada.

Ello ha provocado graves daños y perjuicios a innumerables parejas, que, creyendo contratar con un jurista, se han encontrado inmersos en un proceso en el que tras varios años de “sufrimiento económico y moral”, no sólo se han visto imposibilitados de obtener la devolución el dinero entregado, sino tampoco el ansiado hijo.

• Pregunta. ¿En su despacho se han interpuesto demandas contra algunas de estas empresas por incumplimiento contractual?

-Respuesta. Efectivamente, en 2.015, ante la situación jurídica de dos parejas afectadas interpusimos, Demanda de Medidas Cautelares, así como demanda de Juicio Ordinario por incumplimiento contractual, peticionando la resolución del contrato suscrito por nuestros clientes y la mercantil Subrogalia S.L, así como una indemnización de daños y perjuicios cuantificada en la suma de casi 103.000 €.

Dicha demanda tenía su base jurídica en el contrato inicial suscrito con la entidad Subrogalia, S.L, quien se comprometió mediante contrato a asesorarles jurídicamente en un proceso de “gestación subrogada”, y a la consecución del fin último, el nacimiento de al menos un hijo por este proceso, mediante una madre gestante en México en el estado de Tabasco. En aquellos momentos, la situación de ambas parejas era la siguiente: un fuerte endeudamiento como consecuencia de las cantidades pagadas a la entidad, sin haber obtenido resultado alguno, es decir, el nacimiento del deseado bebé, y sin que dicha mercantil hubiera procedido a devolverles cantidad alguna de las sumas efectivamente pagadas a pesar de haberlas reclamado extrajudicialmente, lo que les impedía, además, la posibilidad de iniciar un nuevo proceso.

Nuestros clientes no sólo estuvieron huérfanos de información sobre el proceso, sino que además, no sabían si se habían creado efectivamente los “embriones” con material genético propio de uno de los integrantes de la pareja, si éstos habían sido enviados a México, tal como manifestaban, o en otro caso, en qué lugar se hallaban, habiendo solicitado la citada Subrogalia, S.L, cada vez más dinero a ambas parejas, con el fin de iniciar un nuevo proceso, es decir, que para ello tenían que volver a pagar de nuevo todo el precio inicial. Es por este motivo que, desde mi despacho, bajo mi dirección Letrada se interpuso dicho procedimiento, que tuvo una gran resonancia mediática, y que se siguió ante el Juzgado 55 de 1ª Instancia de Barcelona.

Hay que destacar, además, que en mi despacho también se interpusieron, sendas demandas, instada por otras dos parejas, una de la capital, y otra de la Costa del Sol, existiendo muchos más afectados en todo el territorio español.

El “modus operandi” en ambos casos era el mismo, nuestros clientes suscribieron contrato con dicha Sociedad, SUBROGALIA SL, que se publicitaba como un despacho de Abogados que “supuestamente” les asesoraba íntegramente en todo el proceso, a fin de obtener el nacimiento de un hijo biológico por gestación subrogada mediante un vientre de alquiler en México. Los embriones fueron creados en Barcelona, en una clínica del mismo grupo SUBROGALIA y enviados a una clínica de México para su implantación en la madre gestante.

Nuestros clientes, tras haber entregado una importante suma de dinero a SUBROGALIA S.L, no vieron cubiertas sus expectativas, puesto que no solo no recibieron asesoramiento de ningún tipo, sino que ni tan siquiera se llegaron a implantar ninguno de sus embriones a la madre gestante. Además, la Sociedad demandada incurrió en graves irregularidades e incumplimientos graves, tales como crear embriones en una clínica propia de la Sociedad que carecía de permisos sanitarios, no solicitar las autorizaciones pertinentes para el envío de embriones a México, no prever un seguro sanitario a tiempo para la futura madre gestante y el bebé, etc.

Aun así, la Sociedad SUBROGALIA a la hora de devolver las cantidades entregadas en su día por nuestros clientes realizó una liquidación del todo abusiva e injustificada., cuestión que se repite en casi todos los casos.

• Pregunta. ¿Dichas demandas fueron estimadas?

-Respuesta. La demanda de Medidas Cautelares fue estimada en Apelación, y, en octubre de 2017, la juez de Barcelona encargada del Procedimiento estimó sustancialmente la demanda presentada a favor de cuatro clientes asesorados jurídicamente en mi Bufete. La juez determinó que dicho incumplimiento contractual se produjo después de que dos parejas contrataran los servicios de una empresa para tener hijos mediante maternidad subrogada en México, garantizándoles el buen fin del contrato y el nacimiento de al menos un hijo biológico.

De esta manera, la empresa española demandada fue condenada a pagar un importe de 36.167,01 euros a una pareja, y a la otra, la cantidad de 52.241,40 euros por los daños y perjuicios causados, todo ello junto con los intereses correspondientes y las costas procesales generadas. El objeto de dicha Sentencia era determinar si había habido un incumplimiento contractual respecto de la naturaleza de las obligaciones asumidas por las partes, del precio convenido y del deber de asesoramiento legal.

La citada Sentencia insiste en que la naturaleza contractual vino determinada por el contenido de las obligaciones asumidas por cada una de las partes respectivamente, con independencia de la cualificación o naturaleza que cada una ellas le atribuyeran.

A mayor abundamiento, remarca que los contratos suscritos con la empresa demandada se encontraban integrados en la prestación de servicios de asesoramiento al proceso de gestación subrogada, si bien, el asesoramiento relativo a dicho proceso fue insuficiente e incorrecto.

Cabe recordar, que el Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya sancionó a Clínica IEGRA (propiedad de la entidad demandada, con sede en la prestigiosa “Clínica Tres Torres” de Barcelona), por no disponer de la preceptiva autorización administrativa, es decir desarrollar actividades sanitarias en el ámbito de  la reproducción asistida sin dicha autorización, y hacer publicidad de una actividad sanitaria no autorizada, habiendo cerrado sus puertas en la actualidad, como consecuencia de las gestiones realizadas por mí despacho  ante el Departament de Salut de la Generalitat, y el Ministerio de Sanidad.

Dicho procedimiento recientemente ha ganado firmeza, frente al Recurso de Apelación interpuesto por la entidad demandada Subrogalia, SL, confirmando íntegramente la Sentencia de Instancia, con excepción de las costas.

Las dos últimas demandas interpuestas a instancias de otras parejas, que recayeron en otros Juzgados de 1ª Instancia de Barcelona, también fueron estimadas el día 27 de diciembre de 2017, una, y, la segunda, el 6 de junio de 2018, en los mismos términos que la anterior, si bien han sido Recurridas en Apelación como la Primera, pendientes de Resolución en esta 2ª Instancia.

• Pregunta. ¿Dichos procedimientos han tenido repercusión mediática?

-Respuesta. Desde luego, han tenido una amplia Repercusión en los medios de comunicación escrita y audiovisual:  habiendo sido requerida por TV3, que dedicó en uno de sus informativos, un especial, al tema de las parejas defendidas por mí contra la entidad “SUBROGALIA, SL”, y afectadas, en el que participé personalmente, así como en el programa de las “Mañanas de la 1”, de TVE.

De igual forma intervine en diversos programas radiofónicos de CATALUNYA RADIO, entre otros, en Informativos, y en el programa “La Vida” de Sílvia Cóppulo, que se emitió en fecha 23/5/16 en la emisora de Catalunya Radio.

El caso fue seguido por varios medios de comunicación, nacionales de amplia difusión como LA VANGUARDIA,        EL PERIODICO, CONFIDENCIAL.COM, WOLTERSKLUWER.COM, CONFILEGAL, PLAYGROUND, EMPORDÀ, EL PAÍS, ECONOMÍA DIGITAL, EL DIARIO. ES y otros, habiendo sido entrevistada por numerosos periodistas, de dichas publicaciones, y de Agencias de Noticias, como la AGENCIA EFE entre otras.

• Pregunta. ¿En la actualidad ustedes tienen otros procedimientos judiciales en trámite?

-Respuesta. En mi despacho se siguen en la actualidad, dos demandas más contra dicha entidad, de dos parejas, una del Norte de España, y otra de la provincia de Girona, que se encuentran en trámite, casos idénticos o muy similares a los anteriores, en los que mis defendidos no han podido obtener ni la consecución del hijo a pesar de garantizarles el resultado, el nacimiento de un hijo biológico, ni tampoco, la devolución de las importantes cantidades abonadas por éstos.

Además, durante estos años, han sido numerosos los afectados que han contactado con nosotros, y que finalmente, no han iniciado acciones judiciales, por diversos motivos, principalmente por el desgaste emocional y psicológico que representa revivir el proceso traumático y frustrado vivido, que se reproduciría en la vía judicial.

Es por este motivo es por lo que habitualmente, seguimos atendiendo a personas que o bien tienen o han tenido un proceso de gestación subrogada en marcha, o bien quieren iniciarlo y temen acabar con unas expectativas frustradas, o endeudados, y sin ningún resultado.