A propósito de la prueba pericial.

Mucho, si no prácticamente todo, se ha escrito ya sobre la regulación de la prueba pericial en la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC). Poco más, por tanto, creemos que se puede añadir al respecto, si bien intentaremos a través de estas líneas enfocar este tema desde el aspecto puramente práctico que se le plantea al Letrado a la hora de enfrentarse a un litigio en el que se hace imprescindible la práctica de una prueba pericial.

Así las cosas, circunscribiéndonos al ámbito civil, a continuación recogeremos los aspectos que consideramos fundamentales a la hora de articular, desarrollar y llevar a término la prueba pericial en un procedimiento judicial desde el punto de vista profesional del Abogado.

Se hace necesario analizar el momento de elaboración y aportación de dictámenes y, unida a ello, la elección del perito

La actual LEC, excepción hecha de los supuestos contemplados en los números 1 y 5 del artículo 339 (y del supuesto especial de prueba anticipada del artículo 293 y ss) deja con carácter general a la voluntad de las partes el momento de realización y aportación de los dictámenes periciales: en la fase de alegaciones con la demanda o contestación, artículo 336, (y, en su caso, en función de actuaciones procesales posteriores a la demanda, artículo 338) o en la fase probatoria, artículo 339.

Lejos de parecer ésta una cuestión baladí o a la que podamos dar un mero alcance dispositivo, se convierte quizás en la piedra angular del encauzamiento pericial de nuestro litigio condicionando el desarrollo y resultado del mismo, como iremos viendo a continuación.

Directamente ligado al momento de presentación de dictámenes, hemos de hacer especial hincapié en que la modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes (estimando este término más correcto que el más conocido “perito de parte”), acompañados a la demanda y contestación, es una de las principales innovaciones introducidas por la LEC en la prueba pericial, otorgándose a tales dictámenes elaborados extrajudicialmente plena naturaleza probatoria con la misma validez y eficacia que los elaborados en el seno del procedimiento por los peritos designados judicialmente. Dicha regulación se contrapone a la anterior (LEC de 1.881) en la que los dictámenes extrajudiciales se aportaban como mera prueba documental que posteriormente se ratificaban como testifical, y cuya objetividad a menudo era puesta en duda por el juzgador, motivos por los que la jurisprudencia otorgaba prevalencia a los dictámenes periciales realizados en el seno del procedimiento mediante el cauce de la insaculación judicial.

Sirva como muestra de la actual jurisprudencia en tal sentido, entre otras, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, nº 598/2.005 de 11-5-2005.

Es más, la actual LEC otorga carácter principal a los dictámenes preconstituidos extrajudicialmente que las partes aportan al proceso junto con los escritos de demanda o contestación, siendo subsidiarios los emitidos por los peritos nombrados por el juez, actuando en el proceso los autores de tales dictámenes como peritos en igual medida. (Sentencia nº 192/2005 de 12-4-2005 de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid)

Dada la paridad de la eficacia probatoria de los dictámenes emitidos por los peritos designados por las partes (o preconstituidos) y los emitidos por los peritos designados judicialmente, así como su igual valoración según las reglas de la sana crítica, siempre será conveniente aportar el dictamen pericial con nuestra demanda o contestación, pues contaremos con las siguientes ventajas:

1.- Elección del perito adecuado.- Podremos designar libremente a aquel profesional que reúna las condiciones y la especialidad concreta para el asunto de que se trata.

Hemos de tener en cuenta que, aunque en lo que a los peritos designados por la parte se refiere existen opiniones doctrinales encontradas, la Ley exige que los peritos se encuentren en posesión del título oficial (siempre que exista, claro está) que corresponda a la materia objeto del dictamen, y, aunque en este otro extremo la Ley no establezca nada, es aconsejable que los mismos se hallen colegiados o asociados en el Colegio o en la Asociación Profesional que corresponda.

Por descontado, y al margen de las diferencias doctrinales que hemos apuntado, se hace necesario, a nuestro juicio, que el perito que elijamos reúna los mismos requisitos de titulación oficial que la Ley exige de los peritos que puedan ser designados judicialmente, pues de otro modo la paridad que la Ley y la mayoritaria jurisprudencia nos ofrecen en la eficacia probatoria de sus dictámenes quedaría menoscabada y nuestra prueba pericial expuesta con manifiesta facilidad a censura. Conviene que, evitando excesos, el perito indique en su dictamen la ostentación de la necesaria o idónea cualificación, especialización y experiencia.

Con la elección adecuada del perito dispondremos de un dictamen más completo y más fundado, lo que en definitiva satisfará mejor nuestras necesidades y, fundamentalmente, resultará más persuasivo para el órgano jurisdiccional.

2.- Coste económico de la pericial.- Lo conoceremos con anterioridad a su realización y podrá ser susceptible de pacto.

Dado que la labor del perito raramente va a finalizar con la emisión de su informe, deberemos prever los costes de su actuación posterior ante el órgano jurisdiccional, pactando o sentando las bases para el cálculo de sus honorarios en dicha actuación.

3.- Asesoramiento previo extrajudicial.- El perito nos prestará asesoramiento técnico, pudiendo el Letrado ajustar la demanda en función de los criterios técnicos del primero, evitando incurrir en pluspetición e, incluso, en pretensiones inviables evitando también, en su caso, la iniciación de una acción judicial improsperable.

4.- Crítica del dictamen del perito de la parte contraria.- El propio perito puede asesorar sobre las circunstancias del dictamen presentado por el perito designado por la parte contraria o del designado judicialmente, de tal forma que el Abogado puede acudir al juicio con unos conocimientos para enfocar su defensa que de otra forma no tendría.

Si optamos por presentar el dictamen pericial con posterioridad solicitando la designación judicial de perito, hemos de tener presente que asumiremos ciertos riesgos innecesarios que conviene sortear:

1.- No podremos elegir al perito. Nos será designado de una lista, desconociendo si la experiencia y especialidad del elegido serán las requeridas para efectuar el trabajo encomendado, pues desgraciadamente no todas las listas que obran en los Decanatos se hallan debidamente depuradas. Pensemos en que indiscutiblemente no desarrollará igual el trabajo un técnico (de cualquier profesión) cuyo ámbito principal de actuación escapa totalmente a la práctica forense (aunque comparta listado pericial con otros cientos de compañeros en el Decanato correspondiente) que el de aquél que, aparte de desarrollar diariamente su práctica puramente profesional, dedica una parcela importante de su actividad a la práctica forense y se halla, por tanto, especializado en la materia.

En cualquier caso, si en el procedimiento se acuerda la designación judicial de perito, siempre será beneficioso el que hayamos aportado ya anteriormente el dictamen del perito por nosotros designado pues ello aumentará la riqueza de la prueba pericial y proporcionará al órgano jurisdiccional mayores elementos de juicio, contando nosotros con fundadas expectativas de que se incline por el dictamen aportado si este reúne los necesarios elementos de imparcialidad, objetividad y rigor técnico.

De otro modo, e independientemente de la mayor o menor idoneidad anteriormente apuntada del perito designado judicialmente, el juzgador carecerá de otro juicio científico que el de aquél y será, por tanto, el acogido en su sentencia, lo que ofrece menores garantías e incluso puede dar al traste de plano con nuestras pretensiones en el caso de que el perito designado judicialmente no posea la necesaria idoneidad.

2.- No dispondremos de una previsión de coste económico ni tendremos posibilidad de negociar los honorarios derivados de la pericial. Es más, si no abonamos la provisión de fondos solicitada por el perito designado se nos tendrá por renunciados a la prueba pericial sin posibilidad de volver a plantearla (art 342).

La experiencia nos revela que en la mayoría de las ocasiones el Juzgador sistemáticamente dicta providencia ordenando abonar la provisión solicitada por el perito sin entrar en mayor detalle. Frente a la misma únicamente nos cabe interponer recurso de reposición, sin efectos suspensivos y a los efectos que nos ocupan, casi siempre, de dudosa prosperabilidad.

Podemos, de esta manera, vernos sorprendidos económicamente o, incluso, imposibilitados de llevar adelante la pericial por la situación económica de nuestro cliente, con el evidente perjuicio que ello provocará a nuestros intereses en litigio.

Además en caso de discusión económica con el perito, tendremos un enfrentamiento que en nada nos favorecerá.

3.- No contaremos con asesoramiento pericial previo, dado que el perito designado comienza a actuar con posterioridad al planteamiento de la demanda y la contestación, y de su dictamen dependerá en gran medida que se nos concedan o no, (total o parcialmente, pluspetición, fundamental para la imposición de las costas), las pretensiones alegadas, sin contar ya con la posibilidad de modificarlas.

A lo anterior debemos añadir que aunque la mayoría de los Juzgados lo viene admitiendo, otros se inclinan por realizar una interpretación más rigurosa del contenido de los artículos 335, 336, 337 y 339 LEC y deniegan la designación judicial de perito si el supuesto no se halla entre los recogidos en las dos últimas disposiciones citadas, con lo que en tal caso nos quedaríamos sin una fundamental prueba en el proceso.

Tras estas someras pinceladas prácticas y a modo de conclusión, reiterar la conveniencia, que a nuestro juicio y por los motivos expuestos, de contar en los litigios con un dictamen pericial de parte.

Por Francisco Sánchez
Asociación de peritos de Madrid.

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