Diligencias preliminares: ¿qué hacer con la caución cuando no son seguidas de la interposición de la demanda en el plazo legal? ¿Se pierde automáticamente?

Hay que atender a una norma general y otra especifica.

Milagros Aparicio Avendaño. Magistrado.
Existe práctica unanimidad en la configuración de las diligencias preliminares como un sistema taxativo, fundado en razones de seguridad jurídica; por ello- pese a la tendencia aparentemente expansiva, apuntada por la Ley 19/2006 de 5 de junio que incluye otros supuestos-  solo pueden interesarse por esta vía las establecidas en el Art. 256 de la vigente LEC o en las leyes especiales tal y como expresa el número nueve del mismo precepto. Este posicionamiento y el carácter injerencial, a veces incluso coercitivo, de algunas de las diligencias relacionadas en el precepto justifican, no solo la exigencia del ofrecimiento de caución por el solicitante, sino una interpretación recta y rigurosa con su finalidad: la eventual indemnización a las personas que intervinieron, en el doble concepto resarcitorio previsto en la norma, reintegrando gastos y/o indemnizando daños y perjuicios.
Sin embargo, para que la caución se pierda se precisan dos circunstancias, una necesaria (el transcurso de un mes desde la terminación de las diligencias sin que el solicitante de éstas interponga la demanda) y otra contingente (que la falta de interposición de la demanda no tenga justificación suficiente). La primera de las circunstancias no requiere mayor análisis que la objetividad del cómputo; es la segunda la que precisa un juicio ponderativo que no siempre es evidente. Así, si las diligencias preliminares, descontadas (no en todos los casos) las referidas a la exhibición documental, han sido solicitadas para el ejercicio eventual de acciones en defensa de intereses colectivos de los consumidores, por infracción de los derechos de propiedad industrial o intelectual, o por otro tipo establecido en leyes especiales, y el resultado obtenido a través de las mismas no confirma las sospechas o presunciones del solicitante o, sencillamente, vaticinan un procedimiento complejo y de resultado más que incierto, es probable que el solicitante se aquiete ante esta realidad y no formalice la demanda. Sin embargo esta consideración práctica nunca debe olvidar que corresponde al solicitante alegar las causas que justifican la no iniciación del proceso, teniendo en cuenta el mandato categórico del párrafo tercero del Art. 256 de la LEC: “La caución se perderá si…”.
Como conclusión se extrae una norma general –la pérdida- si, transcurrido el mes desde la terminación de las diligencias, el solicitante no ha interpuesto la demanda, y otra específica- el reintegro al solicitante-, sujeta al principio de justicia rogada o de petición de parte y la alegación fundada de las causas que motivan la no interposición que, concordadas con las efectuadas por la otra parte interviniente, facilitarán al tribunal, los elementos de cualificación del término “justificadas”.

No se establece un principio imperativo de devolución de la caución a favor del demandado por el mero hecho de no presentar la demanda.

Isabel Fernández Boya 
Abogado

La cuestión planteada se encuentra expresamente regulada en el apartado 3 del artículo 257 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde se establece que la caución se perderá, a favor de las personas que hubieren de intervenir en las diligencias preliminares, si transcurrido el plazo de un mes desde la terminación de las mismas, dejare de interponerse la demanda, sin justificación suficiente, a juicio del Tribunal.

Dejando de lado los supuestos en los que exista causa justificada para admitir el retraso en la interposición de la demanda (que determinan que no haya pérdida de caución, aunque es indudable que se plantearán problemas de aplicación práctica en cuanto a qué se entiende por causa justificada), parece que, atendiendo a una interpretación literal del precepto anteriormente citado, hay una pérdida automática de la caución en los casos de falta de presentación de la demanda en el plazo señalado sin causa justificada, y ello con independencia de que las diligencias practicadas hayan causado o no gastos o perjuicios a los que intervinieron en las mismas.

Dicha interpretación, a mi juicio, se aleja de la finalidad propia y primordial de la caución de las diligencias preliminares, que no es otra que la de garantía de reembolso de los gastos y de indemnización por los posibles perjuicios que se deriven de su práctica, por lo que debe ponerse en relación el precepto anteriormente citado con el artículo 262 del mismo cuerpo legal, que dispone que cuando se hayan practicado las diligencias acordadas o el Tribunal las deniegue por considerar justificada la oposición, deberá resolverse mediante auto acerca de la aplicación de la caución, y ello “a la vista de la petición de indemnización y de la justificación de gastos que se le presente”.

Si se han practicado unas diligencias que se han estimado procedentes y justificadas, estimo necesario, por tanto, y dejando a salvo la existencia de mejor entender al respecto, proceder a la aplicación combinada de los preceptos anteriormente reseñados, de manera que en los supuestos de falta de presentación de la demanda en el plazo de un mes, sin causa justificada, la pérdida de caución se haga en función de la petición de reembolso de gastos y de indemnización de perjuicios que se presente por parte de los interesados, lo que determinará que dicha pérdida sea total o parcial, en función de las justificaciones presentadas al efecto.

Comparto plenamente el criterio expuesto en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª, número 81/2008, de 28 de Mayo), en resolución del recurso de apelación que fue interpuesto contra el auto en el que se acordaba la entrega a la parte demandada de la caución consignada por los actores para la tramitación de la solicitud de diligencias preliminares conforme a los artículos 256 y siguientes de la LEC , por no haber presentado demanda dentro de los treinta días siguientes desde la terminación de la diligencia solicitada, a tenor del artículo 256.3 de la LEC.

El Fundamento de Derecho Segundo de dicha resolución dispone expresamente que “La Sala no comparte el criterio interpretativo de la resolución adoptada en virtud del artículo 256.3 de la LEC , toda vez que en el mismo no se establece un principio imperativo de devolución de la caución a favor del demandado por el mero hecho de no presentar la demanda dentro de los treinta días siguientes”. Añade dicha resolución que “Las disposiciones que se establecen en los artículos 256 y 262 son complementarias entre sí, sin que pueda realizarse una interpretación literal del contenido previsto en el párrafo 3º del artículo 256 . La interpretación ha de ser restrictiva a favor del instante de las diligencias salvo que se acrediten los daños y perjuicios que se hayan podido ocasionar al demandado, tanto si no se presenta la demanda dentro de los treinta días, como si se han denegado las diligencias al oponerse a la demanda. La literalidad del último párrafo (3º) no permite al Tribunal determinar si existen causas justas para no interponer la demanda, por lo que son las partes quienes han de instar las oportunas acciones. En otro caso el Tribunal estaría exigiendo la interposición de la demanda, lo que es contrario al principio de la libertad de las partes para el ejercicio de las acciones, sin obviar que del resultado de las diligencias pueden las partes alcanzar acuerdos o desistir de su petición. Por otra parte, de entender que esta pérdida es automática se alteraría la función y finalidad de toda caución para convertirse en un depósito o una pseudo-sanción para la parte instante, que ya corre con los gastos conforme a la propia disposición. Al efecto, es de recordar que la finalidad de toda caución es garantizar los eventuales daños y perjuicios de una medida injustificable, de manera que es preciso, además, solicitarlos y acreditar la realidad de los daños y perjuicios que se hayan ocasionado, por todo lo cual ha de ser estimado el recurso de apelación”.

El artículo 256.3 solo puede ser interpretado literalmente
Julio Pernas Ramírez. Dpto. Procesal y Arbitraje Gómez-Acebo & Pombo

La jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias Provinciales interpreta el artículo 256.3 LECiv. como una sanción civil en virtud de la cual el solicitante de las diligencias que no interpone finalmente la demanda, ni tampoco justifica por qué no lo hace, pierde el remanente de la caución (o el total) en favor de la persona contra la cual se hubieran dirigido las mismas. Resume esta jurisprudencia el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, de 31 Mar. 2009.

Existen, sin embargo, algunas decisiones aisladas de Audiencias Provinciales que siguen una interpretación correctora del artículo 256.3, según la cual debe procederse a la devolución del remanente de la caución al solicitante excepto en aquellos supuestos en que se hayan justificado daños o gastos incurridos por quien ha sido sujeto pasivo de las diligencias. Esta interpretación se ha mantenido, entre otras, por los autos de las Audiencias Provinciales de Madrid, Sección 19ª, de 1 de diciembre 2005, y de Barcelona, Sección 14ª, de 28 Mayo 2008, que consideran que la caución sólo pueda tener una función resarcitoria y no sancionadora.

En nuestra opinión, el artículo 256.3 solo puede ser interpretado literalmente: el legislador ha establecido una sanción civil de la que se beneficia quien sufre las diligencias. Su razón de ser es disuadir de la solicitud de diligencias injustificadas que, especialmente entre empresas competidoras, pueden ser objeto de un uso abusivo en la práctica.

El único matiz de duda es si esa entrega del remanente -o de la caución entera, si no se han acreditado gastos ni daños- debe ser automática o requiere de la solicitud expresa por parte de su beneficiario. En relación con esta cuestión, la jurisprudencia tampoco es unívoca. A nuestro juicio, parece lógica la exigencia de la petición expresa del beneficiario.

Para evitar la sanción del artículo 256.3 queda como responsabilidad del solicitante de las diligencias preliminares justificar al juzgado, dentro de los treinta días posteriores a la práctica de las diligencias, la razón de la no presentación de las diligencias. Respecto a esta cuestión, algunas Audiencias Provinciales son muy rigurosas, por lo que no bastaría con una simple alegación, sino que se deberán acreditar razones objetivas que justifiquen el no ejercicio de la acción.

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