Hipoteca unilateral de los herederos en garantía de legado de renta vitalicia

Antecedentes: El testador ordena, entre otras disposiciones, el usufructo vitalicio de la mitad indivisa del tercio de libre disposición de la herencia a Doña Julia. Ordena que si doña Julia lo quiere así, ese usufructo recaiga sobre una participación (que equivalga a la expresada mitad del tercio de libre disposición) de la casa número once de la calle Trueba de San Sebastián, que le pertenece al testador.

Se presenta en el Registro una escritura de operaciones particionales en la que concurren albacea y herederos, en la que éstos constituyen hipoteca unilateral sobre bienes que le han sido adjudicados, en garantía de un legado de renta vitalicia por el que opta la legataria ñsegún manifiesta el albacea-, sin que conste la intervención expresa de ésta para realizar la opción entre los dos legados alternativos ni para aceptar la hipoteca unilateral como acreedora. Tanto el Registrador como el recurrente coinciden en la naturaleza del legatario como sucesor a título particular, y la clase de legado ante el que nos encontramos, legado alternativo cuya elección corresponde a la legataria; sin embargo difieren en forma de acreditar dicha elección por la legataria.

1. El albacea es la persona que se encarga de ejecutar la última voluntad del testador, pero en ningún momento puede ser considerado como representante de legatario y con ello no puede sustituir su manifestación de voluntad. El hecho de que sea el albacea el designado por el testador para proceder a la entrega del legado, no obsta para que la legataria por sí o por medio de representante deba ejercitar la facultad que el testador le da en el propio testamento.

2. El ejercicio de la opción entre los legados alternativos deberá constar en escritura pública, máxime cuando lo que se pretende es garantizar el cumplimiento de este legado de renta vitalicia con hipoteca unilateral a favor de legatario, y por tanto el acceso al Registro de la Propiedad de dicha elección de la que nace la obligación que se garantiza, elemento objetivo, esencial en la hipoteca (artículos 3 y 145 L.H). El Registrador, al calificar este documento ha obrado en uso de sus facultades, estando legitimado por la ley para exigir la acreditación de la opción, pues el Registrador califica tanto la capacidad de los otorgantes, como la validez de los actos dispositivos (artículo 18 de la Ley Hipotecaria).

3. El principio de titulación auténtica exige escritura pública como elemento formal de la hipoteca, para que pueda lograrse su inscripción constitutiva, en el Registro de la Propiedad. Y esta exigencia se cumple con la escritura presentada, ya que no se trata de una mera acta de protocolización de operaciones particionales, sino que se trata de una verdadera escritura de aprobación y ratificación de las operaciones contenidas en el cuaderno particional. No obstante, falta la constancia dentro de esa escritura o en otra posterior de la elección efectuada por la legataria y su aceptación de su consideración de acreedor hipotecario (piénsese en lo sencillo de la subsanación del defecto advertido, pues basta la presentación de la escritura de aceptación de la hipoteca por parte del legatario de la hipoteca unilateral para que ello implique reconocimiento de la elección).

En consecuencia esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso interpuesto, revocando la nota de calificación en cuanto al segundo defecto, (relativo a que no se constituya la hipoteca dentro del contenido de la escritura pública sino dentro del cuaderno particional privado que se protocoliza) y confirmándola en cuanto a la necesidad de que conste la aceptación expresa en documento público de la elección efectuada por la legataria y su aceptación de la hipoteca.