Incapacitación: audiencia de los parientes más próximos.Puede prescindirse de la misma al considerarse en este caso innecesaria y dilatoria. Nombramiento de tutor prescindiendo del orden establecido en el CC.

 Dadas las circunstancias concurrentes ,(paradero desconocido) es innecesaria y dilatoria por demás y por ende contraria al beneficio de la incapacitada, cuya tutela a la postre no viene asumida por nadie desde hace tiempo, por las diversas vicisitudes que concurren en el presente procedimiento y que es claro que en definitiva van en detrimento de los intereses de la misma , pues no puede olvidarse, como dice copiosa jurisprudencia, que los Tribunales, aunque evidentemente no pueden prescindir de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los Derechos de todas las partes en el intervinientes, deben evitar no obstante el exceso formalista que convierta tales requisitos en obstáculos impeditivos de la tutela judicial efectiva, debiendo por ello ponderar adecuadamente los defectos que adviertan en los actos procesales para determinar si guardan los mismos la debida proporción con la sanción postulada y si realmente inciden en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida
Si bien el art. 234 CC inicialmente establece un orden de prelación en el nombramiento de tutor , al que son llamados primero el descendiente , en segundo lugar el ascendente y por último el hermano, que es claro que existen en el caso contemplado, también es cierto que, como bien dice la Juzgadora de instancia, el último párrafo del precitado precepto legal , permite alterar e incluso prescindir de dicho orden , tras la última reforma operada del mismo por Ley 13/83, que instaura el sistema de tutela de autoridad, en su modalidad judicial, confiriendo al Juez amplísimas facultades decisorias, que es obvio que deberá ejercer teniendo siempre en cuenta el beneficio o interés del menor o incapacitado, facultándole , pues, incluso para prescindir de todas esas personas llamadas legalmente a la tutela, siempre, claro es, con las limitaciones de que lo motive y que el beneficio de aquel así lo aconseje;
Si bien el cargo de tutor es obligatorio o necesario, por ser un deber jurídico, como bien dice el recurrente ( art. 216 CC ), no puede desconocerse que el legislador, consciente de dicha rigidez legal, establece en el actual art. 251 CC, unos criterios amplios para excusarse, y que deben ser ponderados por la autoridad judicial , pues si, ciertamente, al pariente llamado que pretenda librarse del cargo, no le es de recibo que sólo persiga su comodidad, tampoco puede ignorarse que de resultarle excesivamente oneroso ello iría a la postre en contra del beneficio e interés del propio menor o incapacitado, por más capaz o idóneo que en principio fuera aquel, ya que en realidad lo que vendría a faltar en dicha asunción de tutela, sería el vínculo afectivo o el amor y cariño necesario que requiere asumir tal carga, (que es precisamente lo que el letrado recurrente arguye que faltará en el organismo público en el que , en cambio y pese a ello, no puede desconocerse que existen profesionales totalmente entregados, técnica y humanamente, a dicha labor; siendo por ello por lo que el mentado precepto reconoce en suma «cualquier causa», por la que resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo, permitiendo así que el Juez pueda actuar con libertad de criterio y con flexibilidad, y ello es lo que precisamente hace la Juzgadora de instancia, que inspirándose en el principio de atender preferentemente al interés de la tutelada, estima como poco conveniente designar a las hermanas de la misma , que claramente han mostrado su total rechazo y en definitiva nulo vínculo afectivo hacia ella, por lo ante ello no las ha considerado adecuadas para guardar a la misma, tanto en lo referente a su persona como a sus bienes, amén que no puede desconocerse que dicha incapacitada es una persona que sufre trastornos de conducta, (…), y pese al tratamiento que se le tiene prescrito , que hacen necesario en ocasiones su ingreso en un Centro psiquiátrico, dado el riesgo que tiene su conducta de producir perjuicios para ella y para los demás, y hasta el punto de serle necesaria una supervisión y ayuda permanente y constante de una tercera persona para todas las actuaciones de su vida, (cual puso de manifiesto expresamente el informe forense obrante en autos) por lo que teniendo en cuenta dicha situación personal, fácilmente se advierte la imposibilidad práctica de que puedan desarrollar tal tarea unas hermanas, con las que ni siquiera se lleva bien , y que ya de antemano no desean y rechazan abiertamente dicha carga sin duda sacrificada, y, menos aún, una hija, (…) que se muestra en principio o aparentemente impotente para hacerse cargo de los mismos, por lo que el interés de la incapacitada aparece , ante ello, claramente incompatible con el nombramiento forzoso de tales personas o parientes.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, de 23 de julio de 2009, nº recurso 280/2009. Ponente Don Jesús Souto Herreros. A FAVOR DE: INCAPACITADO. www.bdigrupodifusion.es, marginal 328041.

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