Oposición a la partición realizada por contador: procedimiento aplicable

La cuestión planteada en el presente recurso hace referencia a la interpretación del artículo 1088 LEC1881 en relación con la Ley 1/2000 a fin de determinar qué procedimiento es el aplicable como «juicio ordinario que por la cuantía corresponda» cuando el juicio de testamentaría se ha iniciado durante la vigencia de la LEC 1881 y las partes muestran su oposición a la partición realizada por el contador dirimente y han de instar el proceso declarativo correspondiente una vez que ya ha entrado en vigor la LEC 2000.

Sin perjuicio de reconocer que son posibles y admisibles jurídicamente distintas interpretaciones, tanto la sostenida por el Ministerio Fiscal, entendiendo la aplicabilidad de la LEC 1881, y remitiendo a las normas del juicio declarativo que procediera de los previstos en aquella ley, o el de la parte recurrente, que se inclina por aplicar el juicio ordinario por ser aquel de los previstos en la LEC 2000 que correspondería por la cuantía, se estima de aplicación el artículo 787.5 LEC 2000, que remite al juicio verbal. Y ello por cuanto es la legislación vigente en el momento de producirse la aplicación de la norma, esto es, cuando se produce la discrepancia con las operaciones del contador, comenzando una fase nueva, distinta, del juicio testamentario, de forma que se abre un nuevo procedimiento dentro del mismo proceso de testamentaría.

Con esa solución no se produce ninguna indefensión ni merma de derechos para las partes por cuanto -tanto en la legislación anterior como en la actual- la sentencia no produce efectos de cosa juzgada y deja abierta la puerta al juicio declarativo que corresponda, como expresamente señala el artículo 787.5 en su párrafo segundo.
Esta misma solución es la sostenida, en un supuesto similar, por el Auto AP Burgos, sec. 2º, 11-3-2002, que se funda en el artículo 2 LEC 2000, en cuanto prevé que los asuntos que correspondan a los tribunales civiles se sustanciarán siempre por estos con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas