P2P. DERECHOS DE AUTOR VS. LIBERTAD DE EXPRESIÓN. A PROPÓSITO DE RECIENTE SENTENCIA DE UN JUZGADO DE BARCELONA.

Por Alejandro Touriño, Asociado Senior de ECIJA.

(I) REDES P2P. REGULACIÓN ACTUAL Y PROBLEMÁTICA JURÍDICA.

Se viene planteando en los últimos tiempos una ardua polémica en torno a la concreta situación jurídica en la que se hallan las redes de comunicación P2P. La novísima Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona dictada con ocasión de la demanda interpuesta por SGAE frente al titular de la web de enlaces www.elrincondejesus.com ha puesto de nuevo en el ojo del huracán una cuestión respecto de la que no se acaba de encontrar una solución jurídica definitiva.

P2P es la forma coloquial de referirse a las denominadas redes entre iguales o redes punto a punto, abreviación fonética de la expresión sajona “peer-to-peer”. Se trata, en síntesis, de sistemas de comunicación informática que denotan una relación entre iguales, donde no existen ordenadores clientes y servidores fijos sino una serie de nodos que se comportan a la vez como clientes y servidores de los demás nodos de la red.

Desde un punto de vista técnico, las redes P2P permiten el intercambio directo de archivos de gran tamaño entre ordenadores interconectados, aprovechando y optimizando el uso del ancho de banda de los demás usuarios de la red por medio de la conectividad entre los mismos, obteniendo un mayor rendimiento en las transferencias de archivos. Consecuencia directa de lo anterior es que a través de este tipo de redes se intercambian de forma directa entre usuarios no solamente archivos en código abierto o en dominio público sino también archivos protegidos por la Ley de Propiedad Intelectual, lo que ha provocado una profunda polémica entre partidarios y detractores de este tipo de redes.

Para comprender la problemática jurídica generada por estas redes, el punto de partida obligado ha de ser el límite al derecho de autor contemplado en el artículo 31-2 LPI, esto es, el límite de copia privada, en tanto que el mismo ha sido el argumento más socorrido para justificar determinadas conductas realizadas al amparo de la tecnología P2P. En esencia, este límite introducido en el Derecho Español con la reforma de la LPI de 2.006 establece que “no necesita autorización del autor la reproducción (…) de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa”.

Varios elementos son claves para examinar el posible encaje de las P2P en el amparo del límite por copia privada: (i) la utilización lucrativa de las obras;
(ii) el acceso legal a los contenidos y
(iii) la utilización colectiva de aquéllos.

 (i) En lo que a la utilización lucrativa de los contenidos se refiere, la Directiva 2001/29, que dio origen a la citada reforma, exigía en su artículo 5-2-b) que la copia se realizase “sin fines directa o indirectamente comerciales”, lo que impide bajo el paraguas de la copia privada tanto la reproducción a cambio de un precio como la reproducción que únicamente persigue el ahorro del precio por parte del usuario. Lo anterior sucede de facto en las redes P2P. (ii) En segundo lugar, exige el límite de copia privada el acceso legal a la obra protegida, circunstancia que tampoco concurre en el supuesto de las P2P. Y es que, a la luz de este segundo elemento, si el acceso es ilícito no hay amparo posible a través de la excepción de copia privada. (iii) Por último, a nadie escapa que el uso que se hace de los contenidos que se comparten con el resto de usuarios poco o nada tiene de particular, puesto que hay un uso colectivo y no privado de los mismos.

Grosso modo, en los sistemas P2P concurren dos figuras: de un lado el “Uploader”, el cual ejercita dos derechos en el proceso de intercambio de archivos -la reproducción y la comunicación pública de las obras protegidas- no estando autorizado como norma general para el ejercicio de este último derecho. De otro lado se encuentra el “Downloader”, en principio la copia que éste realiza cae bajo el paraguas del artículo 32-1 LPI, pero al no acceder legalmente a la obra, su licitud queda excluida. Y, es que, si además el Downloader coloca la copia en la carpeta compartida de su ordenador de nuevo vulnera el derecho de monopolio del autor sobre su obra, convirtiéndose a su vez en Uploader.

A la vista de lo anterior parecería claro que las redes P2P no podrían encontrar acomodo en el límite de la copia privada al que la mayoría de usuarios se ha acogido. Pese a ello, la Jurisprudencia no se decanta por entender ilícito este tipo de redes por cuanto que no son las redes, sino el uso que de ellas se hace el que puede ser, en su caso, calificado como ilícito. Se ha llegado incluso a emplear el símil de las redes P2P con una pistola, la cual no es ilícita per se, pero de su concreto uso se pueden derivar actividades ilícitas. Por novedosa y por contraria a lo expresado, la reciente Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona en el caso www.elrincondejesus.com ha entendido que “las redes P2P, como meras redes de transmisión de datos entre particulares usuarios de Internet no vulneran derecho alguno protegido por la Ley de Propiedad Intelectual”. Va más allá la Sentencia y afirma que la LPI “habla de legalidad de acceso y no de la fuente, de tal manera que la mayoría de los usuarios de estas redes acceden legalmente a la obra por cuanto han celebrado un contrato lícito y válido a cambio de un precio con un prestador de servicios de la red”, entendiendo además la Sentencia que tal interpretación se ve reafirmada por el hecho de que los aparatos de reproducción y almacenamiento de las obras copiadas “están gravados por el correspondiente canon o compensación equitativa a que se refiere el art. 25 de la Ley de Propiedad Intelectual y que redunda en beneficio de la actora”.

Pese a lo categórico de la Sentencia, en nuestra opinión, pretender amparar tal conducta en el límite de copia privada supone una desnaturalización de los derechos mismos de Propiedad Intelectual por cuanto que la copia privada es un límite a los derechos de explotación y éstos en ningún caso pueden ser interpretados “en detrimento de la explotación normal de las obras”, según reza el artículo 40bis LPI. Por otra parte, pretender dar cabida a las redes P2P en el límite de la copia privada en base a una supuesta legitimidad de un contrato del usuario con el proveedor de Internet no parece que sea, ni mucho menos, la motivación última del legislador a la hora de configurar tal límite.

Llegados a este punto, se hace necesario examinar ahora la conducta que, a efectos prácticos ha generado el mayor foco de polémica en la materia, el enlace a redes P2P desde páginas de Internet. En efecto, son habituales los portales Web en los que por medio de un enlace simple o de superficie se nos redirige a una red P2P donde es posible descargar el archivo deseado. Nuestros Tribunales han tenido ocasión de pronunciarse al respecto, siendo el Auto de la AP Madrid, de 11 de septiembre de 2008, dictado en el “caso Sharemula” es más clarificador a la fecha. Con el dictado de dicho Auto, la Audiencia entendió que "un enlace simple no supone vulneración de los derechos de propiedad intelectual. Este tipo de enlaces constituye únicamente una forma de facilitar al usuario de Internet el acceso a otra página web, ya que no reproducen la página enlazada, ni dan lugar a un almacenamiento de la misma en la propia página web de la remitente (…) Una cosa es comunicar públicamente y otra decir dónde se comunica públicamente". En idéntica línea argumental, la Sentencia del pasado 9 de marzo de 2.010 que enjuició la web de enlaces www.elrincondejesus.com entendió que “el sistema de enlaces constituye la base misma de internet y multitud de páginas y buscadores (como Google) permiten técnicamente hacer aquello que precisamente se pretende prohibir en este procedimiento (…) pero en nuestro derecho no está prohibido favorecer, orientar o ayudar mediante enlaces en la búsqueda de archivos que contengan obras protegidas para lograr su posterior descarga a través de las llamadas redes P2P”. No obstante, casos similares en Álava y Murcia siguen adelante por decisión de sus respectivas Audiencias Provinciales.

En estrecha relación con lo anterior, el artículo 17 de la LSSI contempla una exención de responsabilidad respecto de los proveedores de enlaces, la cual encuentra su fundamento en el hecho de que los citados operadores actúan como meros intermediarios respecto de unos contenidos que les son ajenos. En todo caso, para que la referida exclusión de responsabilidad opere es necesario, eso sí, que no tengan conocimiento efectivo de que los contenidos a los que remiten son ilícitos o que lesionan bienes o derechos de terceros.

En definitiva, dado el estado iniciático en el que se halla la regulación legal de Internet, acotar las conductas que se encuentran detrás de las redes P2P se antoja de una complejidad extraordinaria tanto desde el punto de vista legal como técnico. Propuestas de todo tipo han surgido en el seno de los Estados y de las Organizaciones Supranacionales en intentos -por ahora fallidos- de poner límites a un espacio abierto y plurilegislativo como Internet. Paradójicamente, las respuestas más agresivas a la vulneración sistemática de derechos de autor que en la actualidad se produce en la red provienen de países europeos, líderes de la democracia como hoy es entendida, con propuestas que ponen en entredicho el Derecho a la Libertad de Expresión, en un intento de salvaguardar el derecho a la propiedad privada de los autores sobre sus obras. Se trata, en suma, de determinar si la restricción de acceso a Internet por la vulneración masiva de derechos de autor es merecedora o no de una restricción tan grave como la suspensión del acceso a Internet.

(II) EL “PAQUETE TELECOM” Y LAS MEDIDAS DE RESTRICCIÓN DE ACCESO A INTERNET.

En este orden de cosas, el pasado mes de noviembre, coincidiendo con la presidencia de Suecia en la Unión Europea, el Parlamento Europeo, en un intento de armonizar las legislaciones europeas en materia de derechos de usuarios y operadores de telecomunicaciones, aprobó una amplia reforma legislativa denominada Paquete Telecom, integrada por dos Directivas y un Reglamento. Entre las medidas previstas en la citada reforma, la que ha acaparado mayor atención es la referida a la regulación de las restricciones a la conexión de Internet sin necesidad de un procedimiento judicial previo.

De conformidad con el texto aprobado, el acceso a Internet podrá ser restringido a los usuarios sin necesidad de una orden judicial previa de acuerdo con la legislación que libremente cada Estado Miembro decida. Se da, de este modo, vía libre a los Estados para que cada cual determine los motivos que pueden acarrear la suspensión de la conexión a Internet, disponiendo aquéllos de un plazo de 18 meses -hasta mediados de 2.011- para adaptar sus legislaciones nacionales a la nueva normativa comunitaria.

La deliberada ambigüedad del texto aprobado por el Parlamento Europeo parece haber dejado satisfechas a todas las partes, tanto a los defensores de los derechos de los creadores como a los propios usuarios. Y es que el texto comunitario fija unos márgenes muy amplios, reservando a los Estados la facultad de desarrollo de los mismos. Dispone el referido texto que "las medidas tomadas por los Estados Miembros en relación al acceso o al uso de servicios y aplicaciones a través de redes de comunicaciones electrónicas por parte de los usuarios deberán respetar los derechos y las libertades fundamentales", estableciendo que cualesquiera de estas medidas restrictivas del acceso a redes de comunicaciones “sólo pueden ser impuestas si son apropiadas, proporcionadas y necesarias dentro de una sociedad democrática”, para concluir disponiendo que “un procedimiento previo justo e imparcial deberá ser garantizado, incluido el derecho a ser oído de la persona o personas afectadas”.

En definitiva, la Directiva aprobada prevé la sanción al usuario a la vez que le otorga el derecho a “un procedimiento previo justo e imparcial”, es decir, permite a los Estados Miembros restringir el acceso a Internet sin necesidad de una orden judicial previa pero les exige, al tiempo, un procedimiento cuya concreta naturaleza no se llega a concretar. Será cada uno de los Estados Miembros el que establezca los términos concretos de las restricciones de acceso a Internet así como del procedimiento en que aquéllas sean acordadas.

En valoración de lo anterior, la aprobación del Paquete Telecom, al menos en lo que se refiere a la medida analizada, no supone en realidad recorte alguno a los derechos de los ciudadanos. Y ello debido a que los países que exigen autorización judicial previa para interrumpir la conexión a la Red seguirán en idéntica situación mientras que aquéllos que preparan legislaciones restrictivas se obligan a instaurar un procedimiento -aunque no sea de naturaleza judicial- donde se garantice el principio de contradicción.

Por último, indicar que ésta no es una medida aislada. A este nuevo marco regulatorio instaurado por la Unión, se añade la propuesta norteamericana de Acuerdo Comercial contra la Falsificación (A.C.T.A.). Se trata el anterior de un acuerdo multilateral que engloba a la UE, EEUU, Canadá, Japón y Corea del Sur, entre otros, y que permitiría a los titulares de derechos de autor perseguir judicialmente a los proveedores de Internet por dejar que sus clientes intercambien archivos protegidos por la Propiedad Intelectual.

(III) SOLUCIONES NORMATIVAS EN EL ENTORNO EUROPEO.

Hablar de soluciones definitivas a esta compleja problemática suena utópico en el estado legislativo embrionario en que se halla Internet. Las diferentes respuestas legislativas y policiales que se planteen desde los Estados han de constituir únicamente un apoyo a otros dos elementos fundamentales en la consolidación de un modelo de respeto a la Propiedad Intelectual. De un lado, la imprescindible educación de la ciudadanía en el respeto al esfuerzo intelectual que existe detrás de cada creación intelectual y, de otro, la creación de una oferta de contenidos legal y atractiva a los usuarios. Lo uno sin lo otro es, en nuestra opinión, un modelo condenado al fracaso. La experiencia nos ha mostrado en todos los órdenes sociales que modelos inspirados únicamente en medidas disuasorias devienen en auténticos fiascos.

Dicho lo anterior, las respuestas al conflicto entre derechos de usuarios y autores han variado enormemente de unos Estados a otros, adaptándose aquéllas a las concretas peculiaridades sociales y legislativas de cada país. Veamos, a modo de ejemplo, los rasgos más característicos de las normativas pioneras en la materia.

La respuesta de Francia a las descargas en Internet de archivos protegidos se ha articulado en torno a la conocida como Ley Hadopi, acrónimo de la autoridad administrativa francesa encargada de la aplicación de las medidas reguladas en dicha Ley, la Alta Autoridad para la Difusión de las Obras y la Protección de Derechos en Internet. Dicho texto legal fue aprobado el pasado septiembre pero no ha entrado en vigor todavía. Y es que el camino recorrido por esta norma es largo, habiendo sufrido intensas modificaciones impuestas por la duda constitucional que planteaban algunos de sus preceptos. Con la aprobación de esta norma Francia se convierte en el adalid de la defensa de los derechos de autor.

Las medidas planteadas por la Ley Hadopi consisten, en suma, en un sistema de notificaciones previo a la desconexión, que se realizaría del siguiente modo; los usuarios que vulneren la Propiedad Intelectual mediante la descarga masiva de activos protegidos recibirían un primer aviso por correo electrónico y un segundo por carta certificada. En caso de desatender los requerimientos recibidos, la norma prevé la interrupción en el acceso a Internet por una duración de entre dos meses y un año, tiempo durante el cual el usuario deberá además seguir pagando su cuota de línea. Entre las críticas recibidas, los detractores de la norma denuncian el doble castigo que implica el corte de la conexión y el pago de la cuota. En cualquier caso, Francia ya ha dado el visto bueno al proyecto final de su Ley Hadopi.

Por su parte, Reino Unido prevé la aprobación de la Ley de Economía Digital, también conocida como Ley Mandelson, la cual regula un sistema de notificaciones para quienes realicen descargas al margen de la ley. En caso de desobediencia a dichas advertencias, el Gobierno quedaría facultado para realizar el corte de la conexión al usuario que persista en su comportamiento. Se imponen de esta manera restricciones graduales frente a quienes violen los derechos de autor y se instaura la amenaza real de desconectar Internet a aquéllos que reincidan en su actitud.

La legislación de Suecia, en la que el Piratpartiet ha tenido especial incidencia, permite al titular de los derechos de autor de una obra, desde principios de este año, acudir a los Tribunales para solicitar que se obligue a los proveedores de Internet a identificar la dirección IP que ha compartido archivos de forma ilícita, y solicitar una indemnización por ello, siempre que el intercambio de archivos sea de cierta dimensión.

En lo que se refiere a Alemania, desde el año pasado el panorama en materia de sanciones por vulneración de Propiedad Intelectual se ha endurecido enormemente pudiendo llegarse a imponer sanciones de hasta 10.000 Euros y tres años de cárcel por vulneraciones de derechos de autor. La persecución se centra no tanto en el uso privado de la descarga, sino en el desplazamiento económico superlativo que se realiza desde determinados sitios web.

El caso italiano es, sin duda, un ejemplo clásico de legislación latina, Italia tiene una de las legislaciones más restrictivas en materia de derechos de autor, con multas tanto para los que obtienen beneficios como para los usuarios individuales, pero que rara vez se aplican.

(IV) CONCLUSIÓN.

En definitiva, toda la legislación en materia de descargas de los países de la UE tiene que ser acorde con el Paquete Telecom recientemente aprobado por el Parlamento Europeo, de modo que el acceso a Internet podrá restringirse de ser necesario y proporcionado y únicamente tras un proceso justo e imparcial que garantice el principio de contradicción.

En España, a la fecha, cualquier interrupción del servicio a Internet, con las salvedades del artículo 8 LSSI (orden público, salud pública, no discriminación y protección de la infancia), exige una orden judicial previa. Esta situación es absolutamente circunstancial ya que el devenir del Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible marcará ciertamente el futuro del modelo español de Propiedad Intelectual.

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