Responsabilidad personal e ilimitada del deudor en las operaciones hipotecarias. ¿Es conforme a Derecho el Auto de la Sección 2ª Audiencia Provincial de Navarra de 17 de diciembre de 2010?

Opinan: Rafael Sacristán de Miguel. Jefe del Dpto. de Asuntos Contenciosos de Banco Caixa Geral. – Vidal Vilches Vilela. Socio de P&V Abogados.

-Rafael Sacristán de Miguel. Jefe del Dpto. de Asuntos Contenciosos Banco Caixa Geral.

NO ES CONFORME A DERECHO

1.- Antecedentes: resolución dictada por la Audiencia Provincial de Navarra.

En las últimas semanas ha tenido una amplia difusión mediática el contenido del Auto dictado el pasado 17 de diciembre de 2010 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra, siendo ponente el Magistrado Eduardo Valpuesta Gastaminza.

Como ya se ha puesto de manifiesto por algún reconocido jurista, se trata en algunos aspectos de una «resolución insólita», en la que el Tribunal llega a relacionar crisis económica con comportamiento bancario para resolver la controversia y justificar su decisión. En definitiva, la referida Audiencia acude a planteamientos de orden moral que no tienen amparo en nuestro ordenamiento jurídico y que, de llegar a extenderse jurisprudencialmente, podría incluso llegar a poner en riesgo nuestro sistema hipotecario y producir una grave distorsión en el mismo (en este sentido podemos citar el interesante artículo titulado «Seguridad jurídica y ejecución hipotecaria» publicado por Álvaro López de Argumedo, abogado de Uría & Menéndez, el pasado 27 de enero en Expansión).

El litigio tiene su origen en un préstamo hipotecario concedido por una entidad financiera por importe de 59.390 €, ampliado el 26 de marzo de 2007 en 11.865,39 €; ante el impago de las amortizaciones pactadas, el Banco ejecutante dio por resuelto el contrato e instó su ejecución, llegándose a señalar subasta de la finca hipotecada. La subasta quedó desierta, motivo por el cual el Banco solicitó la adjudicación de la finca a su favor por el importe de 42.895 €, importe algo superior al 50% de la deuda reclamada, dictándose Auto de adjudicación el 24.09.2009.

2.- Argumentos esgrimidos por la Audiencia Provincial de Navarra.

A la hora de comentar desde un ámbito puramente jurídico el Auto profusamente difundido en medios de comunicación, es importante partir de una premisa fundamental: el propio Tribunal reconoce expresamente en su resolución que desde un punto de vista formal y de estricto ejercicio del Derecho «no estaríamos ante un abuso de derecho, dado que en definitiva la ley procesal permite a la parte ejecutante solicitar lo que solicita, esto es, que se continúe la ejecución respecto de otros bienes del ejecutado, dado que con los objetos de realización mediante la subasta no han sido suficientes para cubrir la deuda reclamada» (apartado a.- del Fundamento Jurídico Cuarto).

Y lo reitera en el apartado c.- del mismo Fundamento Jurídico, al señalar «si bien formalmente cabría entender que la actuación del banco se ajusta a la literalidad de la ley y que efectivamente tiene derecho a solicitar lo que ha solicitado». Pero, a partir de aquí viene la cuestión, los Magistrados manifiestan que «ello no deja de plantearnos una reflexión, cuando menos moralmente intranquilizante». Es decir, se admite de forma expresa que la entidad financiera ejecutante ha cumplido con las exigencias hipotecarias y procesales previstas en el ordenamiento jurídico, pero aún así estima oportuno introducir unas más que discutibles reflexiones morales e incluso sobre la actual crisis económica.

Sus razones tendrá la Sala para traer a colación aquello que expresamente denomina «crisis económica sin precedentes desde la gran depresión de 1929» y las «hipotecas basura», pero convendría tener muy en cuenta que uno de los aspectos fundamentales que diferencia nuestro sistema hipotecario del norteamericano reside precisamente en la existencia de responsabilidad personal e ilimitada del deudor.

Lo cierto es que la resolución comentada consigue que lo moral penetre de lleno en el campo de lo jurídico en base a una más que discutible aplicación analógica del artículo 3.1 del Código Civil, al señalar este precepto que las normas se interpretarán según la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas. Pero habría que añadir que dicho precepto permite «interpretar» las normas, pero no precisamente vulnerarlas o ignorarlas, que es algo muy diferente.

3.- Consideraciones jurídicas frente al contenido de la resolución.

Desde el punto de vista jurídico el Auto dictado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra ignora importantes preceptos de la Ley Hipotecaria y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En la actualidad la práctica totalidad de las escrituras hipotecarias que se suscriben contemplan la responsabilidad personal e ilimitada del deudor, es decir, el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros, con independencia de la especial sujeción del bien hipotecado, motivo por el cual si el valor de dicho bien fuera insuficiente para saldar la totalidad de las responsabilidades reclamadas (tanto por capital, como intereses y costas) la deuda subsiste por la diferencia no saldada.

En virtud de lo expresamente previsto en el artículo 105 de la Ley Hipotecaria, las cláusulas de constitución de hipoteca suelen establecer que el referido derecho real se constituye «sin perjuicio de la plena responsabilidad personal del prestatario en los términos del artículo 1.911 del Código Civil», «sin perjuicio de la responsabilidad personal y universal de la parte prestataria» o expresiones similares.

Y dicha previsión se encuentra igualmente recogida de forma clara y expresa en nuestra normativa procesal, al establecer de forma clara y expresa el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que si el producto de los bienes subastados fuese insuficiente para cubrir el crédito, «el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución».

Y conviene poner de manifiesto que dicha previsión contractual en las escrituras hipotecarias constituye un pacto sometido a la libertad de contratación de las partes, si tomamos en consideración el contenido del artículo 140 de la citada Ley Hipotecaria: «No obstante lo dispuesto en el artículo 105, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente sobre los bienes hipotecados». Precisamente por dicha circunstancia y previsión legal, los que nos dedicamos desde hace tiempo al asesoramiento bancario hemos tenido ocasión de constatar la existencia de escrituras hipotecarias en las que se incluyen pactos expresos que limitan la responsabilidad en virtud de lo previsto el referido artículo 140 LH.

Con este tipo de pactos se evita que, tras la adjudicación de la finca hipotecada, el deudor continúe respondiendo de la diferencia entre el total de la deuda y el menor importe percibido como consecuencia de la referida adjudicación. En este caso, la responsabilidad del deudor y la acción de la entidad financiera acreedora -en virtud del préstamo hipotecario- quedan limitadas al importe del bien o bienes hipotecados pero no se puede extender a los demás bienes del patrimonio de la parte deudora. En definitiva, la posibilidad contemplada en el artículo 140 LH constituye una importante ventaja patrimonial a la parte prestataria, pero para su efectiva aplicación debe quedar reflejada expresamente en los términos de la escritura de hipoteca.

4.- Doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo ha establecido de forma reiterada que no cabe excluir la aplicación de las normas sobre adjudicación de bienes hipotecados en base a motivos como el abuso de derecho, el enriquecimiento injusto o valores y criterios morales del Juzgador.

Entre otras muchas resoluciones dictadas por la Sala de lo Civil del Alto Tribunal, debemos realizar especial mención a las Sentencias dictadas el 8 de julio de 2003, 16 de febrero de 2006 y 25 de septiembre de 2008, señalando ésta última:

«Así las cosas, no puede tacharse de conducta abusiva la del acreedor que usa en defensa de sus derechos las facultades que le concede la ley, concretada en la reclamación de la diferencia entre el total de su crédito por el que ejecutó y el importe por el que se adjudicó en el procedimiento del art. 131 de la Ley Hipotecaria los bienes gravados. Dice al efecto la sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 2007 que es gratuito, arbitrario y fuera de lugar calificar de abuso de derecho una actuación del Banco ejecutante ajustada a los trámites legales, citando en su apoyo las sentencias de 8 de mayo de 1996 y 16 de febrero de 2006. La de 2 de julio de 2007 permite, en base al art. 105 de la Ley Hipotecaria, que la ejecutante perciba lo que restaba hasta cubrir el importe de la deuda».

Como conclusión a todo ello podemos afirmar que no sólo la normativa vigente, sino también la doctrina jurisprudencial dictada por el Tribunal Supremo en virtud de la misma, son claramente contrarias a la fundamentación contenida en la Sentencia dictada el 17 de diciembre de 2010 por la Audiencia Provincial de Navarra.

-Vidal Vilches Vilela. Socio de P&V Abogados.

SI ES CONFORME A DERECHO

Estas últimas semanas ha sido noticia judicial de interés, por su contenido y posibles consecuencias en el ámbito práctico, un Auto de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Segunda, nº 111/2010, datado el 17 de diciembre del 2010, que establece que la entrega del piso ejecutado por una hipoteca impagada cubriría el importe íntegro del principal de la deuda, sin que el argumento de su eventual pérdida de valor, depreciación por razones de mercado, perjudique más allá de la propia pérdida del bien inmueble al deudor hipotecario.

Es ésta una resolución novedosa y revolucionaria. Defender que este Auto es conforme a Derecho es un reto que voy a tratar de abordar, pues ya ha sido objeto de crítica, desde amplios sectores, que van del judicial («…no corresponde a los jueces …asumir funciones reservadas al legislador, sino aplicar la ley al caso concreto; … vulnera claramente los artículos 579, 671 y 672 de la Ley de Enjuiciamiento Civil…) ; al político (para la Vicepresidenta Económica Doña Elena Salgado … «el cambio de la Ley Hipotecaria dañaría al sistema financiero»); pasando por el financiero (se dañaría mortalmente los balances de los Bancos y Cajas, muy expuestos al sector ladrillo y cambiaría el rating de las titulaciones hipotecarias españolas, lo que nos dejaría aún más sujetos a la presión de los mercados).

Parece difícil que este Auto contagie a los Jueces para el dictado de otras resoluciones distintas a las habituales. Es más fácil resolver tirando de formulario, ganando distancia para no ver la realidad inmisericorde del que, por ejemplo, ha perdido su empleo y ya no puede pagar la hipoteca sobre la vivienda que compró a precio de oro, y que ahora le dicen vale la mitad. Quien se lo dice es el mismo que la tasó por el doble apenas hace cuatro años, y le tratará de embargar el subsidio del paro por lo que no se cubra en la subasta por principal, más intereses, gastos y costas. El parado queda arruinado de por vida, y sin la posibilidad de poder volver a comprar en el futuro.

Parece también utópico que los políticos legislen en un sentido distinto, máxime cuando la prioridad es salvar al sistema financiero, tarea para la que ya se han destinado 100.000 millones de euros, desde el 2008, un 10% del PIB, mediante avales y adquisición de deuda a Bancos y Cajas.

Obviamente a los Bancos y a las Cajas, los beneficiarios de la ayuda adicional de todos los contribuyentes (el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, Frob), así les va bien. Se les salva, y no se les exige su cuota de responsabilidad por la marea especulativa originada por ellos, cuando el crédito fluía a manos llenas.

El Auto comentado es un soplo de aire fresco, perfectamente defendible con arreglo a Derecho, pues como se dice desde antiguo, si el Derecho es la expresión de lo justo, la Justicia es la perpetúa voluntad de dar a cada uno lo suyo (Ulpiano).

Si el bien inmueble hipotecado, por su valoración, merecía como garantía recibir un préstamo que alcanzaba por principal no más del 80% de su tasación, la deuda debiera poder saldarse por tal concepto, en el peor de los casos, y tras lo ya amortizado, hasta que no se pudo pagar más cuotas, con la entrega del bien inmueble en pago de la deuda. Así es en los países de nuestro entorno, y de modo singular en Estados Unidos, donde nos decían estaban las hipotecas basura, que no son como las nuestras. Desde luego que no. Allí la deuda hipotecaria basura se va y extingue con la propia vivienda que le sirvió de soporte. Aquí la deuda no satisfecha con la ejecución del bien hipotecado, puede seguir de por vida al «ciudadano basura», por virtud del art. 1911 del Código Civil, responsabilidad personal ilimitada del deudor.

Ello no debe ser así, y no es necesario cambiar las reglas del juego para defender que lo socialmente justo tiene cobijo en la legislación actual sin necesidad de enmendarla o mejorarla, aunque tampoco estaría de más hacerlo, respondiendo a una reivindicación ciudadana.

Dispone el artículo 3 del Código Civil que las normas han de ser interpretadas según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. El artículo 7 del propio Código Civil exige que los derechos se ejerciten conforme a las exigencias de la buena fe, no estando amparado en ningún caso el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo.

Los artículos 3 y 7 del Código Civil exigen al Juez valorar la situación social del tiempo en el que han de aplicar el Derecho, pues ello forma parte de la labor jurisdiccional (art. 1 y 11 LOPJ). El Juez puede y debe analizar la realidad actual para valorar por qué estamos viviendo tantas ejecuciones hipotecarias, y por qué los Bancos y Cajas se están convirtiendo en las primeras inmobiliarias de España.

El Juez debe analizar la realidad que envuelve al deudor hipotecario, para saber la causa por la que no ha podido seguir pagando el préstamo. La causa del impago tiene que ser conocida y ponderada. Hay que superar automatismos y valorar en el caso de las ejecuciones hipotecarias la realidad del deudor hipotecario. Por ejemplo, si el ejecutado ha perdido su empleo y no puede amortizar más cuotas, no parece justo que se argumente que la pérdida de valor de mercado de lo que se tasó a un precio mucho mayor, y por el que se le dio el propio préstamo que se le reclama, y para el que el bien inmueble sirvió de garantía, le haga responsable, de forma personal e ilimitada, por la diferencia de lo que no cubra la subasta del propio bien. Para un caso como el que se plantea, es equitativo (art. 3 C.C) imponer la dación en pago (art. 1175 y ss. del Código Civil) al acreedor, pues sin duda lo aceptaría si el bien, por razones de mercado, no hubiese bajado de valor, sino subido, aunque las circunstancias personales del deudor hubiesen empeorado hasta el punto de no pagar la hipoteca del inmueble revalorizado.

También es un argumento a favor de la adecuación a Derecho del Auto comentado, la existencia en nuestra legislación hipotecaria del artículo 140 LH «… podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados. En este caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor».

Si este artículo se conociese, y la constitución de la hipoteca fuese un contrato verdaderamente sujeto a negociación, no estandarizado con lo que dice el Banco o Caja, pues sólo cabe hablar con la entidad de crédito sobre la eliminación o aminoración de alguna comisión (apertura y/o amortización anticipada) y sobre el diferencial sobre el índice de referencia para el cálculo de los intereses durante el periodo de amortización (euribor, Ceca, Irph, Mibor…) se evitaría la situación actual, fruto en muchos prestatarios de un vicio en el consentimiento (art. 1266 CC), entendido como el defecto de concordancia entre la voluntad verdadera, la voluntad interna y la voluntad declarada, lo que crea un desequilibrio en el contrato, pues siempre pensaron que el piso cubría su deuda. Si se pierde el piso no se debe más allá. Al fin y al cabo lo que la entidad prestó nunca fue el 100% del valor de tasación, que ella misma dio. Sobre esa premisa se formó la voluntad del compromiso dado por el prestatario. Este argumento jurídico, al que no alude el auto comentado, también nos llevaría a la misma solución.

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