Sobre el artículo 416 LECR y valor de la pericial: STS de 5 de marzo de 2010.

Doctrina actual sobre el alcance de la dispensa a declarar de las víctimas de violencia de género respecto de su esposo o pareja de hecho, y valor de  la pericial relativa a las lesiones que esta pueda presentar.

La sentencia de la Sección 1, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, 160/2010, de 5 de marzo (roj: 797/2010),  resume la doctrina actual sobre el alcance de la dispensa a declarar de las víctimas de violencia de género respecto de su esposo o pareja de hecho, y  determina el valor de  la pericial relativa a las lesiones que esta pueda presentar.

A) La dispensa del Art. 416.1º LECR

La participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 LECrim, salvo en algunos casos de «denuncia espontánea». Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del art. 416 LECrim. y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707, deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el articulo citado, bien entendido que el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase.

En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrim. no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que de dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificarse con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Si la víctima es advertida de su derecho a no declarar en el Plenario y lo utiliza, aunque haya formulada denuncia y ratificara la misma ante el Juez instructor no es posible dar lectura a la declaración sumarial para elevar la declaración al plenario como si ocurre en el caso de que se produjeran contradicciones en las declaraciones de los testigos o acusados o de negativa a declarar por acusados que se autoinculparon en la instrucción.

Si decide declarar debe ajustarse a la verdad, es decir, no está autorizado a mentir a favor del procesado, pero también lo es que no está constreñido a declarar en su contra.

Por otra parte, con carácter más general, el artículo 418 de la misma Ley, que no se refiere directamente al procesado, exime al testigo, con las excepciones que contempla, de la obligación de declarar respecto de cualquier pregunta cuya contestación pueda perjudicar de una forma directa e importante, en términos de dicho artículo, ya a la persona ya a la fortuna de cualquiera de los parientes a los que se refiere el artículo 416, lo que sin dificultad puede extenderse al procesado. Parece que si esta posibilidad se reconoce a quien está obligado a declarar debe asimismo reconocerse a quien declara por propia iniciativa.

Los partes facultativos acreditarían que la víctima presentaba en el momento de la exploración las lesiones que se describen, pero no su etiología y menos aún su causación por el acusado, y los informes forenses sin exploración de la víctima, ni participación en la pericia tendría el valor, en todo caso, de testimonio en cuanto a la autoría de las lesiones limitado a lo que contó o narró la propia denunciante, por lo que en este extremo el informe tendría la consideración de testimonio referencia, sin valor en este caso, al estar condicionada su credibilidad a la que mereciera el testigo directo, que se negó a declarar ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley.

B) Los elementos esenciales de la prueba pericial

Respecto de la prueba pericial recuerda la STS 160/2010 que las dos notas fundamentales que caracterizan esta prueba es la imparcialidad de los peritos, de modo que éstos, pueden ser recusados, en caso de parcialidad, conforme resulta del art. 468 LECrim; y la segunda nota es la fiabilidad, cualidad que depende de la apreciación de su dictamen, y que se basa a su vez en razones de formación y cualificación profesional, derivada de su solvencia y titulación (STS. 618/2003 de 5.5).

Para el logro de un grado suficiente de objetividad hace que la ley exija la actuación de, al menos, dos peritos en todo reconocimiento pericial, con las excepciones, por una parte, que prevé el segundo párrafo del art. 459 LECrim. por razones de imposibilidad y urgencia (que en la actualidad en muy pocas ocasiones concurrirían, dado el avance de los medios de transporte), y por otra, lo dispuesto en los arts. 778.1 y 788.2 de esta Ley para el procedimiento abreviado, que consideran suficiente el informe emitido por un solo perito.

La intervención de un solo perito no afecta a la tutela judicial efectiva si no produce indefensión, de manera que habrá de ser el recurrente quien argumente y razone que la irregularidad que aduce ha quebrantado el derecho de defensa y ocasionado un menoscabo real y efectivo de ese derecho en que consiste la indefensión (SSTS. 1313/2005 de 9.11, 31/2008 de 8.1). El mero hecho de que el informe pericial haya sido ratificado en juicio por un solo perito no implica por sí solo la nulidad del mismo, ni la existencia de dudas acerca de su contenido o forma de realización, no existiendo infracción de Ley ni se ha producido indefensión en el análisis de la prueba pericial.

En todo caso, en relación con esta cuestión, es preciso tener en cuenta también que en el procedimiento abreviado, la propia Ley establece que el informe pericial podrá ser prestado por un perito (art. 788. 2 LECrim) y que las garantías del proceso penal alcanzan tanto al proceso ordinario como a las distintas modalidades del abreviado, por lo que el número de peritos no puede considerarse requisito esencial del proceso con todas las garantías a que todo acusado tiene derecho, art. 24 CE. (STS. 779/2004 de 15.6).

En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para enervar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto de los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal.

Por tanto lo esencial será constatar si aquellos partes e informe forense corroboran lo manifestado por la denunciante sin posibilidad de duda alguna razonable.

Por Francisco Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Magistrado

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