«El miedo de los jueces supone que no se concedan más indemnizaciones por encima de la legal en despidos injustificados»

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores tiene los días contados porque se opone a la Carta Social Europea. Limitar la indemnización por despido injustificado de forma que no resulte realmente reparadora para el trabajador y disuasorio para el empleador es contrario a dicha Carta y al Convenio 158 de la Organización Mundial del Trabajo. No hay justificación para no aplicar normas que son jerárquicamente superiores. Estas son algunas de las ideas que ha transmitido el magistrado del Juzgado de lo Social número 5 de Badajoz, Juan de Dios Camacho, en una ponencia sobre la indemnización por encima de la legal por encima del despido.

“Los derechos fundamentales no se pueden vulnerar a coste cero en un Estado de Derecho. El despido abusivo, flagrante, indigno y que cosifica al ser humano tiene los días contados”, ha afirmado Camacho, que ha animado a los abogados a invocar las resoluciones que se han dado a nivel europeo en este sentido, “para superar la falta de valentía de los jueces”, que a veces no se atreven a no aplicar la ley interna, cuando hay una norma, completamente vinculante, que la desplaza. “El conservadurismo judicial trae causa del miedo judicial”.

El Boletín Oficial del Estado del 1 de julio de 2021 publicó la Carta Social Europea revisada, que contempla ocho derechos que no estaban en la original, que estaba vigente en nuestro país desde 1980. Uno de ellos es el que regula la protección ante un despido injustificado. Igualmente, el Estado también se ha comprometió a establecer un protocolo de reclamaciones judiciales ante el Comité Europeo de Derechos Sociales. A ese Comité se han elevado ya cuestiones por parte de sindicatos mayoritarios y “concluirá que el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores dice que se opone de manera radical”.

En el marco del 18 Congreso de la Abogacía de Málaga, que se celebra entre hoy y mañana, Camacho ha considerado, además, que el Supremo, en sentencias como la STS 268/2022 o 421/2022, ha puesto en duda el verdadero valor jurídico vinculante de la Carta Social Europea al decir que el Comité Europeo de Derechos Sociales no es un tribunal como tal. Ese Comité, que ha llegado a dictar medidas cautelares en algunos asuntos, ya se ha pronunciado respecto a una indemnización por encima de la legal en respecto a un caso de Finlandia; después en 2019 y 2022 respecto de Francia y de Italia. Lo que ha concluido es que los sistemas de compensación que se dicten en virtud del artículo 24 de la Carta son adecuados si contemplan los salarios de trámite, la posibilidad de reincorporación o una indemnización suficiente para disuadir al empresario. El Comité ha señalado, además, que todo límite máximo que pueda impedir la disuasión y la proporcionalidad “es contraria al derecho comunitario”. Y esto es exactamente lo que hace España, asegura. Por eso, el magistrado insiste en que los abogados deben “iniciar el movimiento” e invocar las resoluciones ya recaídas a nivel comunitario, mientras llega el pronunciamiento sobre la cuestión interna.

El contrapunto: la inseguridad jurídica de una indemnización a la carta

El magistrado de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, Óscar López Bermejo, ahora en comisión de servicio en el Supremo, apela a la seguridad jurídica y al principio de razonabilidad. Así, considera que se debe aplicar el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo y conceder una indemnización por encima de la legal en los casos en los que concurran una serie de requisitos.

Óscar López Bermejo durante su intervención. (Imagen: E&J)

López ha recordado que la ministra de Trabajo ha manifestado en varias ocasiones su intención de modificar la indemnización por despido. La idea es personalizar, reparar el daño real y que tenga eficacia disuasoria de cara al empleador que despidió sin causa justificada. En enero de este año, el Tribunal Supremo ya estableció una indemnización diferenciada por el grupo con edades superiores a 60 años. Cuando hay un despido sin causa o con causa insuficiente surge el debate en torno a la indemnización superior a la legal y actualmente hay pronunciamientos contradictorios.

Por un lado, encontramos la postura del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, en una sentencia del 23 abril de 2021, concedió una indemnización muy por encima de la legal. Se trataba de un trabajador argentino que viene a trabajar a España con su familia a petición de una empresa y es despedido seis meses después sin una causa aceptable. La indemnización legal tasada era de 4.200 euros. Aplicando el Convenio 158 de la OIT, el TSJ la aumenta a 60.000 euros y señala que, para no aplicar la norma interna se debe dar una notoria y evidente insuficiencia de la indemnización y que no haya causa justificada para el despido. Este mismo tribunal, el 13 de enero de 2023, flexibilizó aún más el recurso al Convenio de la OIT al eliminar el requisito de evidente existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del despido.

En contra, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que con fecha 9 junio 2022 se posicionó a favor de la indemnización legal tasada aludiendo a la seguridad jurídica y considerando que la legislación interna es suficiente. Al recurrir a la ley interna, sostiene el tribunal, se eliminan las dificultades de prueba por parte del trabajador, se unifican los criterios en el juzgador y se simplifica el cálculo.

La posición que a López le parece más razonable es la del TSJ de Cataluña: despido con ausencia de causa y en caso de que la indemnización sea insuficiente. “Aplicando el criterio de razonabilidad, se aplica a casos flagrantes. En cuanto a la fórmula de cálculo se aplica un criterio basado en lo que ha sufrido el trabajador: prestación por desempleo que no ha podido percibir o lo que ha costado el traslado. No debemos ser alarmistas”, ha sostenido.

Ambos ponentes han articulado sus ponencias atendiendo al marco normativo de la OIT, Convenio 158, en sus artículos 4, el tan discutido 7 relativo a la audiencia previa al despido, el 8, el 9 y el 10. También el artículo 24 de la Carta Social Europea, el 96 de la Constitución sobre los tratados internacionales, la Ley 25/2014 que establece la prevalencia de los tratados internacionales, el Estatuto de Trabajadores y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La Ley 15/2022 para la igualdad de trato y la no discriminación también aborda la indemnización al trabajador despedido.