Cómo afectará la nueva sentencia del Supremo sobre la prescripción a los consumidores

El pasado 14 de junio, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (TS) dictó sentencia resolviendo un recurso de casación que tenía por objeto pronunciarse sobre la prescripción de la acción restitutoria de los gastos de un préstamo hipotecario. Era una sentencia esperada, dado que tenía que recepcionar la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sentada en su Sentencia de fecha 25 de abril de 2024 (asunto C-561/2021).

A grandes trazos, nuestro Tribunal Supremo ha seguido en todo al TJUE en la citada sentencia, y quizás de manera excesiva, dado que las funciones de ambos tribunales son distintas. El TJUE no debe determinar ni el sistema de prescripción, ni el dies a quo del plazo, ni determinar cómo se valora la prueba en un procedimiento, sino simplemente debe hacer un juicio de compatibilidad entre el ordenamiento nacional y el ordenamiento europeo, en este caso la Directiva 93/13 y el más que manido principio de efectividad (que el TJUE estira hasta cotas que desafían los límites la física newtoniana).

Por lo que quien debe fijar los parámetros esenciales de enjuiciamiento, en especial el dies a quo o los esquemas de valoración probatoria, debe ser nuestro Alto Tribunal, respetando los márgenes de compatibilidad marcados por el TJUE, pero sin transformarlo en un nuevo Tribunal Supremo. Y, reitero, la sentencia del Tribunal Supremo es excesivamente seguidista de la sentencia del TJUE y quizás le ha faltado desarrollar más los conceptos jurídicos esenciales.

No obstante, es una sentencia de gran relevancia y calado, que merece un análisis.

«Los abogados han de extremar la diligencia en defensa de los intereses de sus clientes y han de recodar el plazo de cinco años (con los 82 días de suspensión por Covid), en especial en las reclamaciones efectuadas en 2017, 2018 y 2019 que no se hayan repetido»

Cuestión previa: La Ley aplicable en Cataluña

La primera cuestión a destacar de la sentencia es que determina cuál es la ley aplicable en Cataluña, cuestión que no es baladí, dado que dicho territorio es la segunda comunidad autónoma de España en términos demográficos y la primera en litigiosidad. La sentencia se muestra tremendamente contundente, tanto en los argumentos como en las formas, al señalar que ésta ya era una cuestión resuelta por el propio Tribunal Supremo en un auto del Pleno del año 2020, concretamente del de fecha 26 de noviembre de 2020 (roj: ats 11007/2020 – ecli:es:ts:2020:11007a).

Debe aplicarse el Código Civil y no el Código Civil Catalán. Las condiciones generales de la contratación son de competencia legislativa exclusiva al Estado, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Además, el fundamento último de las acciones de este tipo se encuentra en la Directiva 93/13, en cuya interpretación, la jurisprudencia del TJUE ha establecido que deben ser los tribunales nacionales quienes establezcan los plazos razonables de ejercicio de las acciones restitutorias, lo que excede del ámbito autonómico y dota de sentido a la previsión sobre la función unificadora del Tribunal Supremo contenida en el artículo 123.1 de la Constitución. Un procedimiento judicial en el que se dirimen la nulidad de una condición general de la contratación, en el marco de un contrato de préstamo bancario de dinero con consumidores, las consecuencias de esa nulidad y, derivadamente, el plazo de ejercicio de la acción restitutoria y cuál es el día inicial para su cómputo, se rige por la normativa estatal y no por la autonómica.

La Sala Tercera del Supremo ha requerido en varias ocasiones que se haga el pago de esas bajas médicas a Justicia, que no contesta. (Imagen: E&J)

Este posicionamiento del Tribunal Supremo de 2020 fue ratificado por el Tribunal Suprior de Justicia de Cataluña en diversos autos, acordando inhibirse en favor del primero, argumentando que era necesario crear un criterio único en esta materia (por ejemplo, auto número 54/2021 de fecha 2 de febrero de 2021 Roj: ATSJ CAT 186/2021 – ECLI:ES:TSJCAT:2021:186A). Y a pesar de que ambos altos tribunales coincidieron en este punto, tres de las cuatro Audiencias Provinciales catalanas, sorprendentemente, ignoraron estas resoluciones: Barcelona, Lleida y Girona. En cambio, la Audiencia Provincial de Tarragona desde hace años ha seguido este posicionamiento y aplica Código Civil Catalán.

Ello determina que la prescripción debe regirse por el Código Civil Catalán y por el régimen transitorio derivado de la reforma operada por la Ley 42/2015, de tal manera que:

• Dies a quo anterior a 7/10/2005: se aplica el plazo de 15 años.
• Dies a quo entre 07/10/2005 y 6/10/2015: la prescripción es hasta el 7/10/2020.
• Dies a quo posterior a 7/10/2015 en adelante: se suman 5 años.

El conocimiento como el hecho que determina el dies a quo

Tanto el TJUE como el Tribunal Supremo han establecido el conocimiento como el hecho determinante del dies a quo. No es la declaración de nulidad mediante una sentencia firme el que determina el dies a quo, sino que es el conocimiento. Y ello queda claro tanto en las sentencias del TJUE como del TS. Se considera que la declaración de nulidad será el momento natural en que el consumidor conocerá que la cláusula de su contrato es abusiva –conclusión muy criticable-, salvo que el profesional acredite que el conocimiento se ha producido con anterioridad. Por tanto, el conocimiento determinará que el plazo prescriptivo se inicie.

Ello es importante, dado que hay que abandonar la tesis objetivistas que señalaban que la declaración de nulidad era el dies a quo. Esa lectura no es correcta. La declaración de nulidad será el momento en que se conoce por el consumidor la abusividad, salvo que se acredite que ha existido un conocimiento anterior.

Coinciden tanto las sentencias del TJUE como la del Tribunal Supremo que lo relevante es el conocimiento de la abusividad de la cláusula, dado que se considera que desde ese momento se puede reclamar. Este es también un hecho importante, dado que algunas tesis sostenían que sólo se alcanzaría cuando se supiese el alcance completo de la restitución.

Asimismo, ambas sentencias coinciden que el conocimiento relevante es el del consumidor en concreto, esto es, de la persona que está ejercitando la acción. Esta precisión puede dar lugar a equívocos y, tal y como se verá, deberán modularse con la cognoscibilidad. Se deberán tener en cuento todos los elementos concretos que rodean al consumidor concreto, y para el caso que no existan, se deberá utilizar como parámetro el tantas veces utilizado por el TJUE: el consumidor medio, atento y perspicaz. Algunas voces han señalado que esta referencia al consumidor concreto exige demostrar que el consumidor accionante conocía sus derechos, algo que es cierto. Pero ello no obsta que para acreditar algo como el conocimiento –que se produce en el fuero interno de las personas– se acudan a pruebas indirectas y que se tengan en consideración las circunstancias del consumidor que, salvo prueba en contrario, se reitera, deberá ser un consumidor informado, atento y perspicaz.

(Imagen: OCU)

Conocimiento o cognoscibilidad

Sin ningún género de dudas, este es uno de los elementos claves de ambas Sentencias. El TJUE considera relevante, a los efectos del inicio de plazo, si el consumidor “tenía o podía razonablemente tener conocimiento”.  El Tribunal Supremo utiliza la expresión “pudo conocer”. Por tanto, cuando deba evaluarse la existencia de conocimiento, no sólo se deberá tener en cuenta el conocimiento como un resultado concreto producido en el consumidor, sino que se deberá tener en cuenta que se haya dada una situación en la que el consumidor no pudiera desconocer la abusividad de su cláusula o de la que pueda inferirse, razonablemente, que el consumidor conoció sus derechos.

Sobre la cognoscibilidad ni el TJUE ni el TS no han dicho mucho, por lo menos en positivo. Sí que, en cambio, han establecidos parámetros en negativo.  La existencia de una jurisprudencia consolidada no genera una situación de cognoscibilidad, sobre todo porque un consumidor no ha de conocer la existencia de esos pronunciamientos judiciales y porque un consumidor no ha debe saber evaluar la abusividad de su cláusula aplicando sentencias, dado que en una acción individual hay que atender a las circunstancias concretas de la contratación en cuestión, en especial, a la transparencia. De lo que parece deducirse que no hay cognoscibilidad si el consumidor ha de hacer una investigación jurídica o si la determinación de la abusividad de la cláusula depende de circunstancias concretas o de la transparencia.

Ahora bien, no es menos cierto que hay una serie de cláusulas cuya abusividad es casi automática y no requiere de un especial enjuiciamiento de las circunstancias concurrentes o de la transparencia. El máximo exponente de esas cláusulas es la cláusula de imputación de gastos, cuya abusividad se funda en la infracción del  89.3 TRLGDCyU de 2.007, por imponer indiscriminadamente todos los gastos al prestatario. En este punto, el Tribunal Supremo no ha hecho un análisis profundo de esta cuestión –seguramente lo tendrá que hacer–. Pero debe destacarse que recientemente ha sido el propio tribunal el que impuso las costas a una entidad financiera por no ser proactiva en la anulación de esta cláusula, indicando que la nulidad de esta cláusula es algo muy sencillo de determinar y que desde 2019 no generaba dudas y que por ello los bancos han de ser proactivos y no esperar a la reclamación del consumidor (sentencia de fecha 25 de abril de 2024 (Roj: STS 2040/2024 – ECLI:ES:TS:2024:2040).

En este punto, el Tribunal Supremo podía haber ahondado más y desarrollar un poco la cognoscibilidad, en especial en relación a una cláusula que, se reitera, no plantea en el enjuiciamiento de su abusividad problemas de transparencia o de circunstancias concretas (retaría a muchos a que mostraran sentencias que al enjuiciar la cláusula de imputación de gastos hacen ese análisis de circunstancias concretas o de transparencia).

Por lo que el conocimiento y la cognoscibilidad es una cuestión de prueba. Prueba que debe acreditar que el consumidor accionante conoció o pudo razonablemente conocer que su cláusula era abusiva. Y en materia probatoria debe primar el principio de libertad, por lo que serán válidos todos los medios y los criterios valorativos, en especial, el principio de normalidad probatoria y los hechos notorios. Eso sí, la carga de la prueba es del profesional, por lo que, en caso de duda, deberá entenderse que no hay conocimiento o cognoscibilidad.

En este juicio van a adquirir una gran relevancia las condiciones particulares del consumidor, en especial por formación o profesión. Obviamente un consumidor que sea abogado, procurador o trabaje en el sector jurídico o de la banca, tendrá unas posibilidades de conocer la jurisprudencia y si su cláusula es o no abusiva superiores a otros consumidores. Y también serán muy relevantes las reclamaciones que se hayan podido efectuar en el pasado (muy numerosas en el 2013 con la cláusula suelo y en el 2017 con la cláusula suelo y gastos), dado que esas reclamaciones pueden ser demostrativas que el consumidor conocía sus derechos para denunciar la abusividad, máxime si esa reclamación se ha hecho asistido de abogado (de hecho, desde que el consumidor está asistido de abogado, ya conoce razonablemente su derechos, por lo que es absurdo que se espere a la sentencia firme para decir que es el momento en que conoce sus derechos). Este supuesto es bastante frecuente, y muchas reclamaciones en 2013 y 2017 no han tenido reiteración dentro del plazo de 5 años, lo que puede ser fatal.

Seguro (Foto: E&J)

Cláusulas que pueden verse afectadas por la cognoscibilidad

En términos generales, las cláusulas cuya abusividad dependa de un juicio de transparencia, va a quedar fuera de la cognoscibilidad. Y ahí aparecen dos cláusulas con nombre propio: la cláusula suelo y los clausulados multidivisa.

En los clausulados multidivisa se podría plantear la prescripción en relación a prestamos cancelados. Pero atendido que el juicio de abusividad de estas cláusulas depende del enjuiciamiento de las concretas circunstancias de la contratación, en especial la transparencia, la cognoscibilidad difícilmente podrá operar.

En relación con las cláusulas suelo, la situación es similar, si bien hay matices. No sólo porque la difusión de la abusividad de estas cláusulas ha pasado de los círculos profesionales al general conocimiento (lo que es un hecho notorio), sino porque no sólo puede hablarse la existencia de jurisprudencia, sino porque hay actuaciones del legislador en este sentido, en especial en 2017. Y sobre todo porque hay entidades que retiraron la cláusula suelo en cumplimiento de las sentencias que las declararon nulas en las acciones colectivas (ABANCA o BBVA), hecho que sí es relevante, dado que el banco retiró la cláusula por su abusividad, lo que presume que el consumidor conocía su cláusula es abusiva y puede reclamar.

La cláusula de imputación de gastos es una cláusula que se sitúa en las antípodas a las cláusulas que he comentado. Su abusividad viene determinada por infringir el catálogo de cláusulas abusivas (no la cláusula general de abusividad), por lo que la determinación de la abusividad es casi automática: imposición indiscriminada de todos los gastos al prestatario es igual a abusividad. No se van a enjuiciar circunstancias específicas ni transparencia. Por lo que, en este caso, la cognoscibilidad puede operar sin límites. Y en el juicio de cognoscibilidad puede ser muy relevantes pruebas que demuestren como los medios de comunicación animaban a la reclamación de los gastos, lo que implicaba no un conocimiento cerrado a círculos profesionales, sino abierto a todo el mundo. Salvo prueba en contrario, al consumidor accionante se le deberá considerar como un consumidor atento y perspicaz. Amén de que todas las Sentencias que resolvían acciones colectivas se tuvieron que publicar en periódicos de ámbito nacional.  No solo eso, sino en el caso de BBVA, la cláusula que anula la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, se reitera en miles de escrituras, por lo que evaluar la abusividad de la cláusula es muy sencillo: si la cláusula es la misma, la cláusula es nula. Y ello no plantea problemas de calificación jurídica o valoración de circunstancias.

También debe hacerse referencia a las cláusulas de redondeo al alza. Estas cláusulas fueron las primeras que fueron declaradas abusivas en acciones colectivas (son famosos los pleitos contra Caixa Catalunya y Caixa Tarragona). Estas cláusulas –casi todas son iguales– se consideran abusivas casi de manera automática, sin enjuiciar circunstancias particulares o transparencia. Y fueron retiradas por la Banca en 2007 a raíz de la Ley 44/2006 que, al modificar la Ley de Consumidores y Usuarios, estableció en el catálogo de cláusulas abusivas a este tipo de estipulaciones. En su momento, también las sentencias se publicaron en prensa generalista y tuvieron seguimiento mediático.

Conclusión

En esta cuestión se han ido cerrando capítulos, pero quedan muchos abiertos y me atrevo a decir que hay muchas páginas que se deben escribir. Va a continuar la litigiosidad. Se deberá perfilar qué prueba es válida y suficiente para poder determinar el conocimiento o la cognoscibilidad, si es válida la invocación a los hechos notorios o si el desconocimiento de la Ley puede equipararse al desconocimiento de la jurisprudencia (cuando es la Ley la que dice que la cláusula es abusiva, como en el caso de los gastos y el redondeo).

Muchos recursos interpuestos (la gran mayoría) se estimarán en favor de los consumidores, dado que las entidades no desarrollaron actividad probatoria al alegar la excepción de prescripción. Pero no es menos cierto que ahora la banca sí que aportan pruebas, que deberá determinarse si es o no suficiente.

No obstante, sí que es importante advertir que los abogados han de extremar la diligencia en defensa de los intereses de sus clientes y han de recodar el plazo de cinco años (con los 82 días de suspensión por Covid), en especial en las reclamaciones efectuadas en 2017, 2018 y 2019 que no se hayan repetido.