Consumo cerca a los principales ‘influencers’ y les notifica que incurren en prácticas de publicidad encubierta

El Ministerio de Consumo ha llevado a cabo una investigación en las principales plataformas de redes sociales para identificar posibles casos de publicidad encubierta por parte de influencers y, como fruto de la misma, ha enviado advertencias de sanción a grandes comunicadores al comprobar que han difundido mensajes publicitarios sin el aviso correspondiente de que se trata de anuncios por los que reciben algún tipo de contraprestación.

La Subdirección General de Inspección y Procedimiento Sancionador (SGIPS) de la Dirección General de Consumo, a través del Observatorio de Internet, ha sido la encargada de realizar un barrido masivo por canales de vídeo online ya que, en la actualidad, la actividad comercial llevada a cabo por este tipo de perfiles públicos de especial relevancia todavía no cuenta en España con una regulación específica en vigor.

Por tanto, las autoridades de Consumo son las competentes para su vigilancia siempre que puedan verse afectados los intereses de las personas consumidoras.

Como resultado preliminar de este barrido en las plataformas, la SGIPS ha detectado un promedio de incumplimiento de la obligación de identificar las publicaciones con contenido publicitario del 77,75%.

Ante ello, Consumo se ha puesto en contacto con los perfiles públicos potencialmente infractores y les ha instado a cesar en su comportamiento, facilitándoles además el Código de Conducta sobre el uso de Influencers en la Publicidad de Autocontrol. El objetivo es que puedan conocer un catálogo de buenas prácticas en el sector, sin perjuicio de la posibilidad de iniciar expedientes sancionadores en su caso.

Los perfiles públicos que han recibido la notificación de Consumo tienen un especial impacto sobre las personas consumidoras (por número de seguidores y visualizaciones de sus publicaciones) y, en especial, sobre la infancia, el sector más vulnerable ante las comunicaciones comerciales. Entre los notificados, hay influencers con más de diez millones de seguidores y responsables y/o tutores de kids influencers, es decir, los creadores de contenido menores de edad.

Según la Ley de Competencia Desleal, se consideran prácticas comerciales desleales aquellas que incluyen, como información, comunicaciones que realmente son para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido (a través de imágenes o sonidos claramente identificables) que se trata de un contenido publicitario.

En estos casos, el influencer puede ser considerado sujeto infractor, independientemente de que también lo sea la empresa anunciante, por su participación en la comunicación comercial encubierta.

Hablan los expertos

Para Francisco Pérez, socio de Ecix Group, “además de lo previsto en la Ley de Competencia Desleal, el Texto Refundido de la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios también prevé la obligación de que en todas las comunicaciones comerciales a distancia conste inequívocamente su carácter comercial”.

“Teniendo en cuenta que las comunicaciones que realizan los influencers durante sus retransmisiones por internet deben ser consideradas comunicaciones comerciales a distancia, no parece haber motivo para que tal obligación de información y transparencia no se cumpla en la promoción de marcas que llevan a cabo los influencers”, indica.

Francisco Pérez, socio de Ecix Group. (Foto: E&J)

Además, indica que “esa misma ley se remite a la de servicios de la sociedad de la información cuando tales comunicaciones comerciales se realizan por vía electrónica, norma que también obliga a identificar las comunicaciones comerciales claramente como tales”. “Es decir, en el caso de la actividad publicitaria que desarrollan los influencers, existen distintas normas que, de manera clara, recogen esta obligación de transparencia, sin que en ningún momento hubiera existido duda alguna acerca de su alcance o de su ámbito de aplicación”. señala este abogado.

A su juicio “a la vista de lo anterior, y teniendo en cuenta todos los recursos y herramientas que la normativa actualmente aplicable pone a disposición de las autoridades de consumo, sorprenden este tipo de advertencias por parte de la administración competente, pues dispone de competencias suficientes para aplicar medidas disuasorias y coercitivas a la hora de impedir que los influencers actúen de forma contraria a los intereses de los consumidores, más aún en aquellos casos en los que la información controvertida se dirija -como señala la propia nota de prensa- a grupos de consumidores considerados vulnerables, como el caso de niños.

Desde su punto de vista, “sin perjuicio de esta aparente contradicción, no sólo parece lógico que se lleven a cabo controles periódicos del nivel de cumplimiento de las actividades de este colectivo (del mismo modo que otros reguladores hace lo propio con las empresas anunciantes que componen su sector), sino que debe seguir manteniéndose una actuación de concienciación intensa y sostenida por parte de los poderes públicos con respecto a la protección de los consumidores y a la responsabilidad de los influencers”.

Este experto indica que “sería interesante conocer y analizar cuáles son los motivos que llevan a estos influencers a no respetar las obligaciones que le son exigibles en materia de publicidad”.

Al mismo tiempo, cree necesario saber “de qué manera se materializa un daño real y efectivo a los consumidores. ¿Es el desconocimiento de la normativa? ¿Son presiones de las marcas anunciantes? ¿Es un incumplimiento consciente y voluntario? No parece lógico que alguna de estas opciones concurra en la situación planteada”.

Francisco Pérez Bes indica que “sea como fuere, la autoridad de consumo no solo puede, sino que debe ejercer las actuaciones que por ley le correspondan, entre las cuales está las de requerir por escrito a los influencers y marcas afectadas, el estricto cumplimiento de la ley y, en su caso, sancionar a los responsables (caso de las marcas) de manera proporcionada”.

Mejor buenas prácticas que regulación

Para Helena Suárez, socia de las áreas de propiedad intelectual, industrial y derecho audiovisual de ECIJA, “la problemática se conoce desde hace tiempo. En España no hay regulación específica al efecto. Sólo existe el Código de Autocontrol de influencers que es de carácter voluntario, aunque lo sigue mucho la industria”.

Para Helena Suárez, socia de las áreas de propiedad intelectual, industrial y derecho audiovisual de ECIJA. (Foto: ECIJA)

Junto a ello reconoce que “también se sigue la Ley General de Publicidad como la Ley de Competencia Desleal, pero no hay un marco obligatorio. Ese Código de Autocontrol indica que los influencers deberían informar que están haciendo ese emplazamiento publicitario y dicha promoción, pero tampoco hay un seguimiento estricto hasta la fecha de ello”.

Esta experta indica que en otros países como Estados Unidos, está mucho más monitorizada esta iniciativa. “Hay que darse cuenta de que los ciudadanos no conocen esta problemática y que los influencers son personas con formación cualificada. Hay gente que lo cumple y otra que no.

A su juicio, hay dos tipologías de influencers “los jóvenes nativos digitales y otros que son famosos por lo que hacen en la sociedad y que te pueden recomendar desde una inversión en criptomonedas a un seguro de vida lo que ha podido menoscabar su reputación como profesionales”.

En su opinión, “es bueno que se conozcan las reglas del juego y sobre todo que protejan al consumidor. Éste se encuentra cada vez más presente en redes sociales y desde una edad más cercana. En nuestro caso trabajamos con agencias de medios y publicidad y con plataformas, pero no trabajamos con influencers y celebrities. Asesoramos a estas entidades para el lanzamiento de cualquier campaña promocional”.

Esta abogada recuerda que “la mayor parte de estas empresas están adheridas al Código de Buenas Prácticas de Autocontrol de la Publicidad centrado en los influencers. Para ellos el código es un marco regulatorio obligatorio. Si hay un incumplimiento realmente suele ser por parte del influencer que hace la comunicación, pero luego ira en función de cómo está regulada la relación entre el influencer y la marca”.

Al final, de lo que se trata es de que “todos juguemos con las mismas reglas. No puede ser que en el mismo mercado tecnológico con tantos cambios existentes tengamos competidores en el mismo mercado con diferentes reglas. En ocasiones, los influencers no cumplen porque no se les explica bien lo que tienen que hacer y a qué les obliga esa relación comercial que tienen con su marca”.

Publicidad encubierta

Por su parte Alejandro Negro, counsel de Cuatrecasas especializado en derecho tecnológico y propiedad intelectual, recuerda que los términos y condiciones de una web no siempre se interpretan igual por la autoridad de consumo de las distintas comunidades autónomas. “El mundo de los influencers tiende hacia la publicidad encubierta, de ahí que Consumo quiera controlar mejor este tipo de actividades y profesionales, pero esta es una problemática que ya conocemos de hace algunos años atrás”.

Alejandro Negro, counsel de Cuatrecasas especializado en derecho tecnológico y propiedad intelectual. (Foto: Cuatrecasas)

Para este abogado, este sector se ha intentado autorregular con el Código de Autocontrol del 2020 y ha mejorado mucho en su desarrollo. “Nosotros asesoramos a la empresa que quiere hacer publicidad, así como a la plataforma en cuestión o a determinados influencers. Se trata de dar un asesoramiento personalizado. Ahora habrá que ver cómo se coordina Consumo con las CCAA para que no haya disparidad de criterios en estos temas”.

A su juicio, el antecedente más próximo de esta práctica es el product placement, que se ha visto en series de televisión y programas informativos como germen de la publicidad encubierta. “De ahí se dio el salto a las redes sociales, donde empezó a utilizarse la figura de deportistas y famosos asociados a una marca. Con posterioridad llegarían los influencers que son famosos y tienen notoriedad porque hablan de su vida y su entorno”.

Al final, el mensaje que lanza Consumo con esta campaña de notificaciones es claro: “Hay que identificar cuando se haga una campaña de publicidad y así advertirlo expresamente al consumidor que esa acción tiene un componente comercial. Así lo señala la Ley de Competencia Desleal en su artículo 26 sobre prácticas comerciales engañosas. De ahí no hace falta más regulación. Los detalles están en el Código de Autocontrol”.

El papel de este Código es “indicar a las empresas que van a hacer acciones publicitarias con influencerss que deben estar identificadas claramente y que se sepa realmente que es una acción comercial específica. Ahora el Ministerio de Consumo lanza una campaña para controlar este tipo de conductas, el problema es que su trabajo pueda chocar con otras competencias de consumo a nivel autonómico o municipal entre otras vías”.

Sobre una posible sanción que pueda imponer Consumo tras el cierre del expediente, Negro cree que “dicha sanción podría ser compartida, la empresa no está teniendo la diligencia de asegurarse que el influencer deje claro que su actividad es comercial. Cada plataforma tiene una forma de identificar que ese contenido es comercial. Se trata de que esas palabras “contenido publicitario” o patrocinado sea visible en cada plataforma que apuesta por estas acciones comerciales”.