De la nulidad automática al despido improcedente: un error de la Ley de Paridad, hoy en vigor, desprotege al trabajador

Un fallo en la Ley de Paridad, que entra en vigor este jueves, 22 de agosto, y que fue detectado a mediados de este mes, va a dejar sin protección (hasta que sea subsanado) a aquellos trabajadores que hayan solicitado una modificación de jornada por motivos de conciliación.

Desde que se diera a conocer dicha norma y error, las consultas sobre los despidos y de trabajadores que prefieren agilizar su adaptación de jornada antes del 22 de agosto, fecha en la que ha entrado en vigor la norma, ha sido importante en empresas y despachos de abogados.

El “error técnico lamentable”, como lo ha definido la ministra de Igualdad, Ana Redondo, abre la puerta a que las empresas puedan saltarse la prohibición de despedir a los trabajadores que han solicitado una jornada adaptada, por ejemplo, para el cuidado por enfermedad u hospitalización de hijos o familiares que establece un permiso de cinco días.

En concreto, los empleados dejarían de estar protegidos frente a represalias de la empresa a partir de este jueves 22 de agosto, cuando entrará en vigor la nueva redacción de la reforma del Estatuto de los Trabajadores, que el Gobierno introdujo a través de una disposición en la nueva Ley de Representación Paritaria.

Desde que esa Ley de Paridad se aprobara, las empresas no podían prescindir de los trabajadores con jornadas reducidas o con horarios distintos por causas de conciliación. Tampoco a quienes hubiesen solicitado esos movimientos. Pero con el cambio legal, se elimina ese blindaje.

El fallo no fue detectado por Igualdad, pero tampoco por el resto de grupos parlamentarios ni por otros ministerios, como el de Trabajo. La ministra de Igualdad asegura que este error “se ha producido en contra de la voluntad de todos los que hemos participado en el desarrollo de la norma” y, aunque ya se trabaja para subsanarlo, la modificación de la norma se retrasará hasta septiembre, cuando se reinicie la actividad en el Congreso.

La ministra de Igualdad, Ana Redondo, señala que su Ministerio ya está trabajando en una modificación técnica de la norma.(Imagen: La Moncloa)

Un error de calado

La abogada y directora de Comunicación de SincroGo, Estela Martín, ya abordó este tema de la Ley de Paridad y el error técnico en un artículo para E&J.   En vísperas de la entrada en vigor de la norma, ahora ha vuelto a aclarar, en declaraciones a este medio, que “desde mañana, jueves, decae la nulidad objetiva automática en los dos supuestos que introdujo el Real Decreto-ley 5/2023: la petición de adaptación de jornada por conciliación, con gran conflictividad en los tribunales; y el tema del permiso de los cinco días por enfermedad y hospitalización”.

Esta jurista aclara que “con estos cambios que se han producido no significa que el despido pueda ser nulo, pero habrá que pleitear por la vulneración de la garantía de indemnidad, que no es automático y no tiene la misma protección que la nulidad objetiva automática. Esto significa que los jueces de lo Social tendrán que mirar caso por caso”.

En este contexto, “a partir del 22 de agosto si se producen despidos disciplinarios u objetivos ya no se aplica la nulidad objetiva automática, eso significaba que solo podía ser declarado nulo o procedente. Si no esta bien justificado sería nulo. Como ya la nulidad objetiva automática no existe, la defensa de las personas trabajadoras pedirán nulidad por vulneración de derechos fundamentales, derechos ejercitables por un trabajador en cuanto a adaptación de jornada o permiso retribuido, ahí la nulidad no es objetiva”.

En este tipo de situaciones Estela señala que “ya la nulidad no es automática y hay que probar que ese despido fue por pedir uno de esos derechos. Si hubiera un despido por adaptación de jornada se podría acreditar en los tribunales que hay una conexión temporal clara y se podría defender ese despido como que la causa real del mismo ha sido esa, pero tendrá que valorarlo un juez. “Puede haber la situación que una empresa despida a dos personas el mismo día con despido disciplinario, realizado por la misma causa aunque uno de ellos pidió adaptación de jornada. Ahí es difícil de probar la garantía de indemnidad”.

Desde su punto de vista “el escenario cambia bastante. No es lo mismo la nulidad objetiva automática, que ya la tienen las embarazadas o los trabajadores por reducción de jornada, que ahora la vía de pleitear ese despido por garantía de indemnidad. Se pide nulidad, en la adaptación de jornada, que parece más factible de ganar que en la del permiso de cinco días, pero la protección ni de lejos es la misma en estos momentos. Habrá que ver qué es lo que dice cada juez en los asuntos que les vayan llegando. Creo que vamos a ver conflictividad y sentencias dispares hasta que se subsane el error”.

Otra cuestión que indica es que “esta nulidad objetiva automática no es una idea española, viene de la protección frente al despido de la Directiva europea sobre conciliación ya traspuesta de la que deriva el RD 5/2023. No es de extrañar que si este tema se prolonga se plantee una queja en Bruselas para indicar que se está incumpliendo dicha Directiva comunitaria. Hay que hacer una modificación normativa que afecte de nuevo al Estatuto de los Trabajadores”.

Estela Martín cree que se van a producir despidos, y habrá que ver la interpretación de los tribunales en cada asunto. (Imagen: ICAM)

La norma no pasó por la Mesa de Diálogo Social

Para Fernando Luján, vicesecretario general de Política Sindical de UGT, ha existido una negligencia por parte de los dos Ministerios implicados —de Trabajo e Igualdad— en la comprobación de los textos.

“Cuando vimos que la norma tenía ese problema contactamos con ambos organismos ministeriales. Son conscientes de que es un error y que lo van a enmendar. La Ley Orgánica de Paridad no ha pasado por la Mesa de Diálogo Social ni teníamos participación. Se hizo una modificación del Estatuto de los Trabajadores para incorporar una nueva causa de nulidad en el despido, pero se generó otro problema”.

Por lo que comenta a E&J este miembro de UGT, “la corrección es compleja, pero se va a hacer. El error que se ha producido por parte de Igualdad y Trabajo es de todo el trámite parlamentario, desde sus inicios, lo que ha generado el olvido. Si la norma se hubiera llevado al Diálogo Social, como en otras ocasiones está claro que lo hubiéramos detectado y no hubiera pasado que esa modificación de los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores (ET) haya generado el problema existente en estos momentos”.

Para Luján se espera que la rectificación se haga lo antes posible y que se vuelva a la nulidad existente del artículo 34.8 por adaptación de jornada del ET: “Esta es una oportunidad también de abordar en el Diálogo Social la reforma de nuestro ordenamiento jurídico en relación con el despido improcedente porque nuestra legislación vulnera el artículo 24 de la Carta Social Española según la decisión del Comité Europeo de Derechos Sociales porque afecta ya a la regulación del despido. Esto supondría modificar el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y abordar el despido en su conjunto”.

En este intervalo de tiempo hasta la corrección definitiva “nuestros servicios jurídicos están a disposición de los trabajadores que sean despedidos por estas circunstancias para ayudarles a solicitar la nulidad del despido. Ahí es importante que el trabajador presente su demanda por vulneración de derechos fundamentales, como son los de igualdad y el de tutela judicial efectiva, en el plazo de veinte días que marca la ley, desde la notificación del mismo, para así poder reclamar. La Inspección de Trabajo puede levantar el acta pero sus efectos son más a largo plazo. Insisto en lo de la demanda que debe presentarse”.

Desde UGT, Fernando Lujan advierte que si la norma hubiera pasado por la Mesa del Diálogo Social, no hubiera salido con esa carencia grave. (Imagen: UGT)

Los jueces de nuevo en el disparadero

Para un magistrado de lo Social que prefiere estar en el anonimato, la aplicación de la norma corresponde a los tribunales. Cree que urge introducir esa modificación legislativa si quieren que se vuelva a introducir la nulidad objetiva del despido. Si se acredita que la causa del despido fue esa, sería causa de nulidad, pero ahora habrá que probarlo hasta que cambie la norma. Parece que puede ser complicado que se aplique dicha nulidad objetiva automática en estos momentos.

La diferencia de un supuesto como son esos de conciliación, esté o no incluido dentro de la norma, no es que no se pueda decretar la nulidad que se puede acreditar, sino que no se acredita cuando el empresario justifica que ese despido no es por ninguna represalia. En estos casos la protección es menor pero no impide la aplicación de la nulidad si se acredita esa represalia.

Para este jurista consultado por E&J es difícil que los trabajadores despedidos en este intervalo existente por este error pudieran tener un derecho a una compensación salvo que se entendiera que esa ley es inconstitucional, aunque en principio parece que no lo es por lo que sabemos. A su juicio, “lo más rápido es un decreto ley que acredite la urgente y la necesidad de su uso para dicho cambio normativo. Desde el momento que entrarse en vigor, ese olvido quedaría resuelto”.

Desde su punto de vista, “se ha hecho una reforma legislativa con esa Ley de Paridad pero los efectos no son los que se esperaban. Ahora hay que hacer otra para establecer lo que ha desaparecido. No es una corrección de errores, nada más, pero la forma de legislador del 2008, con tantos decretos leyes ya hemos tenido otros antecedentes. Sobre la Inspección de Trabajo, pese a lo que ha dicho la ministra Díaz, este es un tema judicial. La calificación del despido es de los juzgados de lo Social”.

En la actualidad, con este error normativo, el empresario podría convertir el despido nulo en improcedente “si acredita que la finalidad de ese despido no tiene nada que ver con el uso de ese despido. Eso significa que habrá que ver caso por caso en este tipo de asuntos”.

Los jueces de lo Social de nuevo, como en otros casos, tendrán que resolver estos despidos que les lleguen y su calificación jurídica. (Imagen: Poder Judicial)

El papel de la Inspección de Trabajo

Desde la Inspección de Trabajo, Jesús Prieto, vocal del Sindicato de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, indica que las conclusiones son claras: “La primera que no solo es responsable el legislador, sino también los órganos consultivos que participan en esta norma, ya que no hay que olvidar que estamos ante una Ley Orgánica y ‘pasa’ por muchas manos que no han advertido este error, pero que en todo caso es un error entendible en la utilización de la técnica legislativa común”.

En segundo lugar es que en el caso de que se dé el despido señalado a las personas trabajadoras que estén disfrutando de estos supuestos, no supone que estemos ante un despido procedente que se pueda realizar de forma libre, en todo caso la Ley Orgánica de Paridad y la reforma del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, técnica legislativa y aclaraciones técnicas al respecto. “Estaríamos ante, como mínimo, un despido improcedente y si se demuestra que se ha utilizado la modificación normativa para vulnerar el derecho de Igualdad de la persona trabajadora, estaríamos ante el mismo caso de despido nulo, con la protección que disponíamos con anterioridad, en ese caso habrá que ir a los tribunales para reclamar esa vulneración de derechos”.

Sobre el papel de la Inspección de Trabajo señala que «las competencias materiales de la Inspección de Trabajo están señaladas en la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, concretamente en el artículo 12».

“La existencia o no del despido justificado es competencia directa de los Juzgados de lo Social, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, que señala, entre otras cuestiones la posibilidad que el trabajador interponga una demanda en los veinte días siguientes a ese despido”, comenta.

La competencia es judicial, “si luego hay una sentencia judicial firme si se podría denunciar que ha habido una vulneración de ese derecho de Igualdad pero siempre a posteriori; a priori no hay competencia en el control de dicho fraude, sino que sería a posteriori, tras dicha sentencia firme. Los despidos son competencia exclusiva de los órganos judiciales en el orden Social”.

Prieto recuerda que “el despido improcedente conlleva una indemnización de 33 días por años trabajado, en cuanto a la nulidad supone la eliminación del despido. Si han transcurrido seis meses hasta la sentencia no existe esos efectos, el empresario tendrá que pagar todos los salarios desde la extinción contractual y deberá readmitir al trabajador”.

Jesús Prieto, inspector de Trabajo, advierte que el papel clave en este asunto es el de los jueces que califican el despido. (Imagen: Cesión propia)