Derechos audiovisuales en la era de Internet

Por Sara García Sánchez.  Abogada de Information Technology de ECIJA

EN BREVE: Las nuevas vías de explotación de contenidos audiovisuales surgidas de la irrupción de las nuevas tecnologías, así como las nuevas posibilidades de creación a que las mismas han dado lugar, ponen de manifiesto una vez más la falta de adecuación a la situación actual, no ya únicamente de los conceptos, instituciones y medios existentes, sino también, y principalmente, de los tradicionales modelos de negocio de la industria audiovisual.

En apenas diez años la sociedad ha sido testigo de una trepidante evolución en el consumo de contenidos de entretenimiento en la que se ha pasado del soporte físico (discos, casetes, CD´s, cintas de video, etc.) al consumo a través de dispositivos de almacenamiento múltiple, tales como discos duros y memorias extraíbles y, finalmente, al consumo de contenidos alojados en Internet.

Concretamente, en relación con los contenidos audiovisuales, y atendida, por tanto, la realidad impuesta por las nuevas tecnologías, no es de extrañar que en los últimos tiempos estemos asistiendo como testigos de primera mano al nacimiento de servicios online y multiplataforma de los agentes tradicionales.

Es en este contexto en el que nos encontramos con el lanzamiento por parte de las televisiones, tanto públicas como privadas, de sus propias de plataformas online de contenidos. Tal es el caso del grupo Mediaset España que recientemente lanzaba su portal Mitele.es, de La Sexta Televisión con LaSextaOn, o de Radio Televisión Española con su servicio RTVE A la carta.

Las tradicionales plataformas televisivas de pago, como Canal+, se ven, asimismo, en la necesidad de avanzar con la tecnología, a través de servicios multipantalla con contenidos lineales y a la carta, con videoclub para abonados y no abonados. Se trata del servicio Canal+ Yomvi.

A estos agentes que hemos denominado tradicionales, se les están uniendo en los últimos tiempos nuevas compañías o start-ups con una idea de negocio clara: hacer accesibles los contenidos audiovisuales online.

En efecto, estos servicios ofrecen mediante tecnología streaming, esto es, a través de Internet y sin necesidad de descarga, la posibilidad de acceder y visualizar una gran variedad de contenidos audiovisuales, mediante la puesta a disposición de sus usuarios de catálogos en modalidad Video On Demand (VOD) o bajo petición, lo cual, a efectos de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA) obliga a su consideración como prestadores de un servicio de catálogo de programas (art. 2.16 LGCA).

No obstante lo anterior, y pese a las innumerables ventajas que plantean estos servicios, el gran inconveniente con el que se encuentran es que se recrudece la lucha contra la piratería, contra ese fenómeno del “gratis total” que ha arraigado tan fuertemente en nuestro país. Por tal motivo, en la mayoría de los casos deberá optarse por la financiación publicitaria como la primera, y en ocasiones, la única fuente de ingresos de estos nuevos negocios.

Sin embargo, en los últimos años, se ha puesto de manifiesto que la publicidad no es suficiente para sostener el modelo de negocio en Internet. Ante esta situación, han surgido modelos de negocio alternativos al de la publicidad, entre ellos, el freemium business model.

Con este modelo de negocio se ofrecen, al menos, dos versiones del producto o servicio online, simultáneamente. La básica es gratuita, pero tiene menos aplicaciones o alcance, es menos conveniente o es inferior en calidad y/o cantidad. La premium con todas las aplicaciones, es de pago. En definitiva, se trata de un modelo de negocio que combina ingresos publicitarios y suscripción premium que pagan los usuarios.

Este modelo debe seguir la llamada “regla del 5%”, es decir, que por cada usuario que compre la versión premium, 19 acceden de manera gratuita. La efectividad de esta regla del 5% se sustenta sobre la creencia de que servir a esos 19 usuarios de forma gratuita tiene un coste de prácticamente cero. Dado que la reproducción digital del producto original tiene un costo insignificante, la exhibición de muestras gratuitas permite atraer lectores sin incurrir en gastos. El sitio no pierde visibilidad y puede captar publicidad.

Sin embargo, realizar un ad exchange publicitario con modelo de negocio freemium tiene sus riesgos, aunque es cierto que si triunfa, la revalorización de la empresa puede ser muy importante.

Existen riesgos, en primer lugar, en los momentos de crisis económica (credit crunch), puesto que, en estas situaciones, la caída de la inversión publicitaria es inevitable.

En segundo lugar, y no por ello menos importante, existen riesgos respecto del conflicto que plantea este tipo de modelo de negocio en relación al “precio justo”.

En efecto, la mayor dificultad consistirá en dar con el precio adecuado para estos servicios. Si es elevado, será difícil atraer a los usuarios, sobre todo si el servicio gratuito es suficientemente bueno; si el precio del servicio premium  es demasiado bajo, nos podremos encontrar ante la tesitura de que el consumo de dicho servicio sea más elevado de lo previsto, por lo que la suscripción no será suficiente para pagar los derechos de autor.

En todo caso, opten por el modelo de financiación que opten, todos estos nuevos servicios online y multiplataforma tendrán la consideración de prestadores de un servicio de comunicación audiovisual. En concreto, estos prestadores ostentarían la condición de prestadores de un servicio de catálogo de programas y, por tanto, estarían facultadas para incorporar en su catálogo contenidos que pueden difundir tanto en abierto como bajo pago o haciendo uso conjunto de ambas modalidades de puesta a disposición, viéndose obligadas, en consecuencia, a respetar las obligaciones regulatorias previstas por la LGCA.

En particular, las obligaciones en materia audiovisual que resultan más relevantes desde el punto de vista de este tipo de prestadores serían (i) la comunicación previa al inicio de la actividad (art. 22.2. LGCA); (ii) la reserva de cuota europea (art. 5.2 LGCA); (iii) la financiación anticipada (art. 5.3 LGCA); (iv) la señalización de contenidos (art. 7.2 LGCA); y (v) el control parental (art. 7.2 LGCA).

Así, como primera obligación en materia audiovisual, la LGCA exige la previa comunicación fehaciente de la fecha de inicio de cualquier servicio de comunicación audiovisual, configurándose tal exigencia como una obligación de carácter legal que si bien no está siendo fiscalizada en la actualidad por las autoridades competentes, tiene la consideración de infracción muy grave en la LGCA, y lleva aparejadas cuantiosas sanciones económicas.

En todo caso, la LGCA contempla que los prestadores de un catálogo de programas deben reservar a obras europeas el 30% de su catálogo. De esa reserva la mitad deberá serlo de alguna de las lenguas oficiales de España. Dicha cuota se computará sobre la totalidad de los contenidos que compongan el catálogo del prestador.

En efecto, pese a que la redacción normativa de este precepto no es del todo clara en cuanto a si la obligación configurada en dicho apartado aplica únicamente a los servicios de comunicación audiovisual en abierto o también a los servicios codificados, una interpretación integradora del precepto, invitaría a pensar que tal obligación resultaría de obligación únicamente a los prestadores de catálogo en abierto. Sin embargo, la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la sociedad de la Información (SETSI) viene entendiendo aplicable la citada obligación tanto a los prestadores de un catálogo en abierto, como de pago.

Asimismo, resulta de aplicación a este tipo de prestadores la obligación de financiación anticipada de la producción europea de películas cinematográficas, películas y series para televisión, así como documentales y películas y series de animación, con el 5% de los ingresos computables obtenidos por la emisión de estos productos audiovisuales de menos de siete (7) años desde su producción.

Respecto de la señalización de los contenidos difundidos por este tipo de prestadores, y según dispone el artículo 7.2 LGCA, los contenidos difundidos a petición, deberán “ir siempre precedidos por un aviso acústico y visual, según los criterios que fije la autoridad audiovisual competente.”

Ante la absoluta falta de regulación de la referida señalización de contenidos en el recientemente aprobado Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LGCA, debemos acudir a las previsiones contenidas en el Real Decreto 410/2002, de 3 de mayo, por el que se establecen los criterios uniformes de clasificación y señalización para los programas de televisión, donde se recogen los diferentes requisitos que deben cumplir las señales ópticas que se incluirán al comienzo y después de cada interrupción para insertar publicidad (art. 2 RD 410/2002).

Únicamente en el caso de emisión en abierto de contenidos audiovisuales que puedan resultar perjudiciales para el desarrollo físico, mental o moral de los menores o aquéllos calificados como recomendados para mayores de 13 años, el artículo 7 LGCA establece la obligación de señalización a lo largo de todo el programa en el que se incluyan dichos contenidos.

Como medida complementaria a la señalización de contenidos por grupos de edades previstas, la LGCA exige el establecimiento de un sistema de control parental que constituya un filtro efectivo para la separación de catálogos en el sentido de impedir el acceso de los menores de 18 años a contenidos no aptos para ellos.

De acuerdo con lo previsto en el art. 7.2, párrafo quinto, todos los prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva, incluidos los de a petición, utilizarán, para la clasificación por edades de sus contenidos, una codificación digital que permita el ejercicio del control parental. El sistema de codificación deberá estar homologado por la Autoridad Audiovisual.

Sin embargo, en la actualidad no existe un sistema para la homologación de los sistemas de codificación digital de contenidos, por lo que hasta su creación será de aplicación el Código de Autorregulación de Contenidos Televisivos e Infancia.

En todo caso, resulta necesario señalar que el establecimiento de un sistema de control parental no es excluyente en relación con la señalización de contenidos por grupos de edades, sino que son medidas complementarias.

Por otra parte, y en relación con lo anterior, la previsión hecha en el artículo 7.5 LGCA hace alusión a la necesidad de que los catálogos que contengan contenidos que no deban ser de acceso para menores deberán incorporar un “filtro” que imposibilite el acceso de éstos a dichos contenidos, de forma que deban separarse del catálogo donde el acceso no se encuentra restringido por razón de edad/contenidos.

Así, siempre que el sistema de control parental previsto por estos prestadores constituya un “filtro” efectivo que impida el acceso del menor a contenidos no aptos para menores de 18 años, debe considerarse como una herramienta válida y suficiente para separar los distintos catálogos.

Nos encontramos, por tanto, ante nuevos modelos de negocio que, sin embargo, deben ajustarse a lo previsto por una normativa enfocada a los más tradicionales servicios televisivos y que obstaculiza en gran medida los inicios de las start-ups en el ámbito audiovisual, las cuales constituyen sin duda el futuro de esta industria, no sólo desde el punto de vista de la tecnología empleada, sino también desde la perspectiva de la ardua lucha contra la piratería. Y es que son este tipo de modelos de negocio y su proliferación los que garantizan el más escrupuloso respeto a los derechos de propiedad intelectual de autores, artistas y productores.

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